Соотношение терминов «оперативный осмотр» и «гласное обследование» в оперативно-разыскной деятельности органов внутренних дел
Л.
А. БаклановБиблиографическое описание статьи для цитирования:
Бакланов
Л.
А. Соотношение терминов «оперативный осмотр» и «гласное обследование» в оперативно-разыскной деятельности органов внутренних дел // Научно-методический электронный журнал «Концепт». –
2015. – Т. 13. – С.
3961–3965. – URL:
http://e-koncept.ru/2015/85793.htm.
Аннотация. Рассматривается соотношение оперативного осмотра с гласным обследованием помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Делается вывод о нетождественности указанных терминов и негативных последствиях использования термина «оперативный осмотр» в гласной оперативно-разыскной деятельности.
Ключевые слова:
оперативно-разыскные мероприятия, оперативно-разыскная деятельность, оперативный осмотр, гласное обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств
Текст статьи
Бакланов Леонид Анатольевич,кандидат юридических наук, преподаватель кафедры оперативноразыскной деятельности и оперативнотехнических мероприятий органов внутренних дел, Тюменский институт повышения квалификации сотрудников МВД России, г.Тюменьkubkaz@rambler.ru
Соотношение терминов «оперативный осмотр» и «гласное обследование» в оперативнорозыскной деятельности органов внутренних дел
Аннотация.Рассматривается соотношение оперативного осмотра с гласным обследованием помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Делается вывод о нетождественности указанных терминов и негативных последствиях использования термина «оперативный осмотр» в гласной оперативнорозыскной деятельности.Ключевые слова:оперативнорозыскная деятельность, оперативнорозыскные мероприятия, оперативный осмотр, гласное обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.
Одной из важных задач теории оперативнорозыскной деятельности(далее –ОРД) как системы знаний является совершенствование её понятийного аппарата и раскрытиесодержания исходных понятий 1, с. 12.Важным вопросом теории оперативнорозыскных мероприятий является их отграничение от смежных понятий, используемых в науке и практике оперативнорозыскной деятельности 2, с. 37. В теории оперативнорозыскного права и правоприменительной практике активно используется термин «оперативный осмотр». Этот термин присутствует практически во всех открытых (несекретных) учебниках, учебных пособиях, иной учебной и научной литературе юридического предназначения3, с. 33; 4, с. 211; 5, с. 7478.В учебных и научных изданиях термин «оперативный осмотр» используется в качестве синонима при обозначении оперативнорозыскного мероприятия предусмотренного п. 8 ч.1 ст. 6 Федеральногозакона от 12 августа 1995 года №144ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности» (далее–Закон об ОРД)
–обследованияпомещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (далее –обследование).В настоящей публикации автором предпринята попытка разобраться в обоснованности такого отождествления и его возможных последствиях.До начала законодательного регулирования проведения оперативнорозыскных мероприятий, то есть до 1992 года в теории ОРД и правоприменительной практике активно использовался метод ОРД –оперативный осмотр. Он представлял собой способ получения информации, необходимой для решения задач в борьбе с преступностью, путем негласного ознакомления или осмотра предметов,материалови веществ. Если исходить из того, что это негласный способ получения информации, то изучение объекта не должно нарушать его целостность, поскольку в ином случаеграждане будут осведомлены об осуществлении какихлибо действий, что может помешать решению задач ОРД. То есть необходимость сохранения в тайне проводимых действий не позволяла осуществлять активные поисковые действия с возможностью существенного нарушения целостности обследуемых объектов. Отсутствие законодательного регулирования порядка ограничения прав граждан при использовании методов ОРДпозволяло проводить гласный оперативныйосмотр принадлежащих гражданам или государству объектовтолько с согласия, а иногда и в присутствии представителей организаций или граждан, чьи права ограничивались осуществляемыми действиями. Иными словами, при оперативном осмотре запрещалось разрушать элементы зданий и сооружений, нарушать целостность земельных участков, а гласный оперативный осмотр мог проводиться только с согласия граждан.Отождествление оперативного осмотра с гласным обследованием формирует в теории и практике две основные проблемы:1. Ставится под сомнение сама возможность проведения гласного обследования без соответствующего согласия (разрешения) собственников обследуемых объектов, а также граждан, чьи права при этом ограничиваются;2. Ставится под сомнение возможность осуществления активных поисковых действий, нарушающих целостность обследуемых объектов.Решать указанные проблемы будем путем анализа нормативной правовой базы, мнений авторитетных ученых и складывающейся правоприменительной и, в том числе,судебной практики.Появление в 1992 году первого Закона об ОРД, законодательно закрепившего оперативнорозыскные мероприятия, механизм ограничения прав при их проведении, а также право поводить ОРМ гласно, обусловили последующие изменения в теорииипрактикеОРД.А.Ю. Шумилов под обследованием предложил понимать совокупность действий по проникновению внутрь материального объекта (строения, участка местности, транспортного средства) и осмотр его изнутри6,с.36. Указанное определение наиболее точно отражает современное понимание обследования, проводимого сотрудниками оперативных подразделений органов внутренних дел. Следует обратить внимание на следующие важные обстоятельства:1. Отсутствует отождествление обследования с методом ОРД «оперативный осмотр»;2. Используется термин «проникновение», что предполагает возможность преодоления какихлибо препятствий, запирающих устройств и т.д.Статья 15 Федерального закона «О полиции» наделяет сотрудников полиции правом вхождения (проникновения) помимо воли проживающих в них граждан в жилые и иные помещения, на земельныеучастки и территории в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Убеждены, что проведение предусмотренного Законом об ОРД обследованияявляется одним из таких случаев. Пункт 3, ч.3, ст. 23 закона «О полиции» предусматривает даже возможность применения огнестрельного оружия для разрушения устройств, элементов и конструкций, препятствующих проникновению в жилые и иные помещения.Порядок проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного обследования регламентируется Инструкцией «О порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативнорозыскного мероприятия обследованияпомещений,зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», утвержденной приказом МВД России от 1 апреля 2014г. №199. Указанный нормативный правовой акт, устанавливая дополнительные гарантии обеспечения прав граждан и юридических лиц при проведении гласного обследования, предусматривает его проведение в отсутствие согласия собственников обследуемых объектов, а также лицв связи с противоправной деятельностью которых проводится мероприятие.В обозначенномнормативном правовом акте, как и в предложенном А.Ю.Шумиловым понятии обследования, термин «оперативный осмотр» не используется. Прописана возможность проведения ОРМ без учета разрешения лиц, незаинтересованных в его проведении. Убеждены, что дача такого согласия находится в прямой взаимосвязи с правом, предусмотренным ст. 51. Конституции России, что в подавляющем большинстве случаев исключает возможность проведения гласного обследования.Анализ ст. 8 Закона об ОРД, а также других нормуказанного закона позволяетсделать вывод о том, что разрешение (согласие) граждан на обследование помещений не может рассматриваться в качестве условия проведения оперативнорозыскного мероприятия. Соответствующее разрешениелибо его отсутствие является элементом, влияющим на организацию и тактику проведения обследования. Разрешение гражданина на проведение обследования может иметь как существенное, так и не существенное значение. Существенное значение оно имеет при обследовании жилых помещений. При отсутствииразрешения обследование жилого помещения можно провести только при наличии соответствующего постановления суда, а в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, по постановлению одного из руководителяоргана, осуществляющего ОРД.Несущественное значение разрешение граждан имеет при обследовании других объектов. Гражданин, разрешивший обследование, может оказать содействие в осуществлении поисковых действий, давать соответствующие пояснения. Отсутствие согласия на обследование может повлечь появлениедополнительных трудностей при его проведении. Гражданин может отказаться открывать запертые помещения, сейфы и т.д. Полагаем, что отказ гражданинаоткрыть запертые помещения не образуют состава какоголибо правонарушения. Несогласный с проведением обследования гражданин может оказать противодействие осуществляемым поисковым действиям, которое необходимо будет преодолевать. Полагаем, что такое обследование нельзя называть принудительным, поскольку сотрудники оперативных подразделенийне могут принудить гражданина участвовать в проведении гласного обследования. Реализация гражданином права, предусмотренного в ст. 17 Закона об ОРД на участие в проведении ОРМ,равно как и реализация права присутствовать на обследуемом объекте во время проведения мероприятия не может расцениваться как принуждение.Таким образом, мы приходим к однозначному выводу, что гласное обследование может проводиться без учета мнения лиц, права которых ограничиваются проводимым мероприятием.Как указано ранее, вторая проблема, образующаяся вследствие отождествления оперативногоосмотра сгласным обследованием–это недопустимость активных поисковых действий. ЗемсковаА.В. и ИсиченкоА.П., полагают, что обследование заключается в визуальном осмотре и изучении объектов 7, с. 134, то есть обследование не предполагает вскрытиязапертых помещений, разрушенияконструкций,зданий и т.д. При этом непринимается во внимание, что запрет на такие действия был сформирован в теории ОРД и имел место при проведении негласных действий, поскольку рассекречивает факт проведения оперативнорозыскного мероприятия. При проведениигласного обследования нет необходимости сохранения в тайне проводимых действий.Вопрос о допустимости поисковых действий необходимо рассматривать в комплексном анализе законодательства. И начинать нужно с Конституции Российской Федерации, в которой закреплены наиболее охраняемые права, в частности,право на неприкосновенность жилища. На примере ограничения этого права попытаемся рассмотреть возможность нарушения целостности имущества при обследовании.Право на неприкосновенность жилища может быть ограничено государственными органами в случаях, установленных федеральным законом или на основании судебного решения. При рассмотрении вопроса об ограничении права на неприкосновенность жилища (не важно,в рамках уголовнопроцессуальной или оперативноразыскной деятельности)суд принимает принципиальноерешение отом, разрешить ограничить это право или нет. Суд не принимает решение о допустимости или о недопустимости поисковых действий, а дает или не дает разрешение на ограничение охраняемого права как такового. Решение о допустимости поисковых действий и,соответственно,законности, должно приниматься в каждом конкретном случае исходя из стоящих перед обследованием задач и условий, в которых оно проводится. Одной из традиционных задач обследования является обнаружение орудий преступления, разыскиваемых лиц, тайников. Очевидно, что достичь указанных задач посредством одного лишь визуального осмотра невозможно. Определяя в Законе об ОРДназвание ОРМ –обследованиезаконодатель определил конкретный способ достижения задач ОРД и при этом избавил оперативнорозыскную науку и практикуот дискуссий о том, где же заканчивается осмотр и начинается обыск. Полагаем, что при рассмотрении вопроса о законности поисковых действий необходимо исходить из анализа стоящих задач и возможности их достижения. Повреждения целостности обследуемых объектов должно быть адекватным, причиняемый при этом ущерб –минимальным. Никаких законодательных ограничений поисковым действиям, осуществляемым при обследовании, не установлено.В ходе проведенного нами в 2012 году анкетирования сотрудников оперативных подразделенийбыли получены результаты, подтверждающие наши суждения. 21,1% опрошенных сообщили, что гласное обследование проводится в форме, максимально приближенной к следственному осмотру, 16,8% опрошенных полагают, что обследование проводится в форме, максимально приближенной к обыску, и 62% полагают, что способ проведения обследования определяется лицом, осуществляющим мероприятие,в зависимости от складывающейся ситуации. То есть большинство опрошенных нами сотрудников оперативных подразделений не ограничивают обследование только визуальным осмотром. Проведенное в 2015 году повторное анкетирование увеличило количество лиц, допускающих вскрытие запертых помещений при обследовании. 96 % опрошенных сотрудников подразделений экономической безопасности и противодействия коррупции убеждены в допустимости таких действий.На наш взгляд, отождествление оперативного осмотра с гласным обследованием провоцирует применение двойных стандартов в правоприменительной практике при оценке законности поисковых действий входе гласного обследования. Так, законность вскапывания принадлежащего государству (муниципалитету) земельного участка (например,в лесу или на пустыре) сомнений не вызывает, а вынужденное повреждение имущества граждан или коммерческих организаций является незаконным. Проведенное в полном соответствии с Законом об ОРД гласное обследование признается незаконным обыском, поскольку осуществляемые действия проведены в нарушение ст. 182 УПК РФ 8. На нашвзгляд, распространение указанной нормы УПК РФ на оперативнорозыскные правоотношения не имеет под собой законодательной основы. УПК РФ не регулирует порядок проведения ОРМ. Ссылка на то, что обследование осуществляется негласно и не может быть направленона обнаружение и изъятие8, также не состоятельна, поскольку противоречит ст. 15 Закона об ОРД. Указанная статья федерального закона дает право органам, осуществляющим ОРД, проводить ОРМ гласно, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений.По нашему мнению, обследовать –значит провести такие действия, в результате которых достигаются стоящие перед обследованием задачи, то есть будет обнаружено искомое или получена информация, представляющая оперативный интерес.Сделанный нами вывод подтверждается и анализом современной судебной практики. Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 июля 2013 г. было отказано в удовлетворении иска к УМВД России по Челябинской области, сотрудники которогов ходе осуществлении гласного обследования при поддержке МЧС Россиисущественно нарушили целостность имущества: разрушили стену, повредили несколько дверей,деформировали потолок, вырвали люстры и камеры видеонаблюдения, нарушили электропроводку 9. Грамотноеобоснование представителем УМВД своих действийпозволило суду принять, на наш взгляд, абсолютно правильное и обоснованное решение, отказав в удовлетворении иска, тем самым признав действия сотрудников оперативного подразделения правомерными.Таким образом, гласное обследование может заключаться как в визуальном изучении обследуемых объектов, так и в активных поисковых действиях заинтересованных лиц, направленных на достижение задач оперативнорозыскного мероприятия любыми доступными (не запрещенными законами) средствами. Достижение задачобследования возможно путем всестороннего изучения объектов при помощи органов чувств, технических и иных средств, в том числе с возможностью нарушения целостности обследуемых объектов и иного имущества.Отождествление оперативного осмотра с обследованием было необходимо на начальном этапе законодательного регулирования ОРД. Отождествление обеспечивало плавный переход от применявшегося на практике метода ОРД к закрепленному в законе оперативнорозыскному мероприятию. Полагаем, что именно поэтомуведомственные инструкции начала и середины 90х годов прошлого века отождествляли оперативный осмотр с обследованием.Правовой основой для оперативного осмотра являлись и являются ведомственные нормативные правовые акты, подчеркивающие исключительно негласный характер осуществляемых действий. ОРМ обследование основывается на Законе об ОРД и может проводиться как гласно, так и негласно.Полагаем, что оперативный осмотр является диаметрально противоположным гласному обследованию с точки зрения формы проведения (гласная и негласная) одного и того же ОРМ. Кроме того, Закон об ОРД термин «оперативный осмотр» не содержит, что вызывает сомнения в допустимости его применения в гласной ОРД. У участников правоотношений, возникающих в связи с проведением гласного обследования, прежде всего граждан, чьи права ограничиваются проведением мероприятия, могут возникнуть подозрения о совершении сотрудниками оперативных подразделений действий, не предусмотренных Законом об ОРД. Это, в свою очередь, спровоцирует возникновение дополнительных сложностей при проведении мероприятия и после него.С учетом анализа нормативных правовых актов, современной правоприменительной практики и научной литературы мы приходим к выводу о нетождественности оперативного осмотра с гласным обследованием и считаем нецелесообразным использование термина «оперативный осмотр» применительно к гласной форме проведения обследования.
Ссылки на источники1. Синилов Г.К. О некоторых итогах развития теории оперативнорозыскной деятельности за последние 15 лет (19902005 гг.) и её актуальных проблемах на ближайшую перспективу. Оперативник (сыщик). 2005. № 3. С.12.
2. Шаров В.И. Правовые и организационно тактические основы отождествления личности в оперативнорозыскной деятельности органов внутренних дел: учебное пособие. Нижний Новгород: Нижегородская академия МВД России. 2006. С. 37.3. Лапин Е.С. Оперативнорозыскная деятельность органов внутренних дел. Курс правовых и теоретических основ: учебное пособие. 3е изд., доп.. М.: Юрлитинформ, 2013. 240 с.4. Оперативнорозыскная деятельность: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / под ред. И.А. Климова. М.: ЮНИТАДАНА, 2014. 383 с. 5. Щербаченко А.К., Напханенко И.П. К вопросу о гласном оперативном осмотре. Юристь –Правоведъ, 2013. № 6 (61).6. Шумилов А.Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативнорозыскной деятельности. 6е изд. перераб. и доп. М., 2004.7. Земскова А.В., Исиченко А.П. Теория оперативнорозыскной деятельности: учебник / под ред. К.К.Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К.Синиловаю. М.: ИнфраМ., 2007. 341 с.8. Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 января 2013 г. № 45О1277 // Справочная правовая система «Гарант». –Дата обращения 13.04.2015.9. Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 июля 2013 г. № Ф096140/13 по делу № А7611049/2012 // Справочная правовая система «Гарант». –Дата обращения 15.04.2015].
Соотношение терминов «оперативный осмотр» и «гласное обследование» в оперативнорозыскной деятельности органов внутренних дел
Аннотация.Рассматривается соотношение оперативного осмотра с гласным обследованием помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Делается вывод о нетождественности указанных терминов и негативных последствиях использования термина «оперативный осмотр» в гласной оперативнорозыскной деятельности.Ключевые слова:оперативнорозыскная деятельность, оперативнорозыскные мероприятия, оперативный осмотр, гласное обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.
Одной из важных задач теории оперативнорозыскной деятельности(далее –ОРД) как системы знаний является совершенствование её понятийного аппарата и раскрытиесодержания исходных понятий 1, с. 12.Важным вопросом теории оперативнорозыскных мероприятий является их отграничение от смежных понятий, используемых в науке и практике оперативнорозыскной деятельности 2, с. 37. В теории оперативнорозыскного права и правоприменительной практике активно используется термин «оперативный осмотр». Этот термин присутствует практически во всех открытых (несекретных) учебниках, учебных пособиях, иной учебной и научной литературе юридического предназначения3, с. 33; 4, с. 211; 5, с. 7478.В учебных и научных изданиях термин «оперативный осмотр» используется в качестве синонима при обозначении оперативнорозыскного мероприятия предусмотренного п. 8 ч.1 ст. 6 Федеральногозакона от 12 августа 1995 года №144ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности» (далее–Закон об ОРД)
–обследованияпомещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (далее –обследование).В настоящей публикации автором предпринята попытка разобраться в обоснованности такого отождествления и его возможных последствиях.До начала законодательного регулирования проведения оперативнорозыскных мероприятий, то есть до 1992 года в теории ОРД и правоприменительной практике активно использовался метод ОРД –оперативный осмотр. Он представлял собой способ получения информации, необходимой для решения задач в борьбе с преступностью, путем негласного ознакомления или осмотра предметов,материалови веществ. Если исходить из того, что это негласный способ получения информации, то изучение объекта не должно нарушать его целостность, поскольку в ином случаеграждане будут осведомлены об осуществлении какихлибо действий, что может помешать решению задач ОРД. То есть необходимость сохранения в тайне проводимых действий не позволяла осуществлять активные поисковые действия с возможностью существенного нарушения целостности обследуемых объектов. Отсутствие законодательного регулирования порядка ограничения прав граждан при использовании методов ОРДпозволяло проводить гласный оперативныйосмотр принадлежащих гражданам или государству объектовтолько с согласия, а иногда и в присутствии представителей организаций или граждан, чьи права ограничивались осуществляемыми действиями. Иными словами, при оперативном осмотре запрещалось разрушать элементы зданий и сооружений, нарушать целостность земельных участков, а гласный оперативный осмотр мог проводиться только с согласия граждан.Отождествление оперативного осмотра с гласным обследованием формирует в теории и практике две основные проблемы:1. Ставится под сомнение сама возможность проведения гласного обследования без соответствующего согласия (разрешения) собственников обследуемых объектов, а также граждан, чьи права при этом ограничиваются;2. Ставится под сомнение возможность осуществления активных поисковых действий, нарушающих целостность обследуемых объектов.Решать указанные проблемы будем путем анализа нормативной правовой базы, мнений авторитетных ученых и складывающейся правоприменительной и, в том числе,судебной практики.Появление в 1992 году первого Закона об ОРД, законодательно закрепившего оперативнорозыскные мероприятия, механизм ограничения прав при их проведении, а также право поводить ОРМ гласно, обусловили последующие изменения в теорииипрактикеОРД.А.Ю. Шумилов под обследованием предложил понимать совокупность действий по проникновению внутрь материального объекта (строения, участка местности, транспортного средства) и осмотр его изнутри6,с.36. Указанное определение наиболее точно отражает современное понимание обследования, проводимого сотрудниками оперативных подразделений органов внутренних дел. Следует обратить внимание на следующие важные обстоятельства:1. Отсутствует отождествление обследования с методом ОРД «оперативный осмотр»;2. Используется термин «проникновение», что предполагает возможность преодоления какихлибо препятствий, запирающих устройств и т.д.Статья 15 Федерального закона «О полиции» наделяет сотрудников полиции правом вхождения (проникновения) помимо воли проживающих в них граждан в жилые и иные помещения, на земельныеучастки и территории в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Убеждены, что проведение предусмотренного Законом об ОРД обследованияявляется одним из таких случаев. Пункт 3, ч.3, ст. 23 закона «О полиции» предусматривает даже возможность применения огнестрельного оружия для разрушения устройств, элементов и конструкций, препятствующих проникновению в жилые и иные помещения.Порядок проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного обследования регламентируется Инструкцией «О порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативнорозыскного мероприятия обследованияпомещений,зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», утвержденной приказом МВД России от 1 апреля 2014г. №199. Указанный нормативный правовой акт, устанавливая дополнительные гарантии обеспечения прав граждан и юридических лиц при проведении гласного обследования, предусматривает его проведение в отсутствие согласия собственников обследуемых объектов, а также лицв связи с противоправной деятельностью которых проводится мероприятие.В обозначенномнормативном правовом акте, как и в предложенном А.Ю.Шумиловым понятии обследования, термин «оперативный осмотр» не используется. Прописана возможность проведения ОРМ без учета разрешения лиц, незаинтересованных в его проведении. Убеждены, что дача такого согласия находится в прямой взаимосвязи с правом, предусмотренным ст. 51. Конституции России, что в подавляющем большинстве случаев исключает возможность проведения гласного обследования.Анализ ст. 8 Закона об ОРД, а также других нормуказанного закона позволяетсделать вывод о том, что разрешение (согласие) граждан на обследование помещений не может рассматриваться в качестве условия проведения оперативнорозыскного мероприятия. Соответствующее разрешениелибо его отсутствие является элементом, влияющим на организацию и тактику проведения обследования. Разрешение гражданина на проведение обследования может иметь как существенное, так и не существенное значение. Существенное значение оно имеет при обследовании жилых помещений. При отсутствииразрешения обследование жилого помещения можно провести только при наличии соответствующего постановления суда, а в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, по постановлению одного из руководителяоргана, осуществляющего ОРД.Несущественное значение разрешение граждан имеет при обследовании других объектов. Гражданин, разрешивший обследование, может оказать содействие в осуществлении поисковых действий, давать соответствующие пояснения. Отсутствие согласия на обследование может повлечь появлениедополнительных трудностей при его проведении. Гражданин может отказаться открывать запертые помещения, сейфы и т.д. Полагаем, что отказ гражданинаоткрыть запертые помещения не образуют состава какоголибо правонарушения. Несогласный с проведением обследования гражданин может оказать противодействие осуществляемым поисковым действиям, которое необходимо будет преодолевать. Полагаем, что такое обследование нельзя называть принудительным, поскольку сотрудники оперативных подразделенийне могут принудить гражданина участвовать в проведении гласного обследования. Реализация гражданином права, предусмотренного в ст. 17 Закона об ОРД на участие в проведении ОРМ,равно как и реализация права присутствовать на обследуемом объекте во время проведения мероприятия не может расцениваться как принуждение.Таким образом, мы приходим к однозначному выводу, что гласное обследование может проводиться без учета мнения лиц, права которых ограничиваются проводимым мероприятием.Как указано ранее, вторая проблема, образующаяся вследствие отождествления оперативногоосмотра сгласным обследованием–это недопустимость активных поисковых действий. ЗемсковаА.В. и ИсиченкоА.П., полагают, что обследование заключается в визуальном осмотре и изучении объектов 7, с. 134, то есть обследование не предполагает вскрытиязапертых помещений, разрушенияконструкций,зданий и т.д. При этом непринимается во внимание, что запрет на такие действия был сформирован в теории ОРД и имел место при проведении негласных действий, поскольку рассекречивает факт проведения оперативнорозыскного мероприятия. При проведениигласного обследования нет необходимости сохранения в тайне проводимых действий.Вопрос о допустимости поисковых действий необходимо рассматривать в комплексном анализе законодательства. И начинать нужно с Конституции Российской Федерации, в которой закреплены наиболее охраняемые права, в частности,право на неприкосновенность жилища. На примере ограничения этого права попытаемся рассмотреть возможность нарушения целостности имущества при обследовании.Право на неприкосновенность жилища может быть ограничено государственными органами в случаях, установленных федеральным законом или на основании судебного решения. При рассмотрении вопроса об ограничении права на неприкосновенность жилища (не важно,в рамках уголовнопроцессуальной или оперативноразыскной деятельности)суд принимает принципиальноерешение отом, разрешить ограничить это право или нет. Суд не принимает решение о допустимости или о недопустимости поисковых действий, а дает или не дает разрешение на ограничение охраняемого права как такового. Решение о допустимости поисковых действий и,соответственно,законности, должно приниматься в каждом конкретном случае исходя из стоящих перед обследованием задач и условий, в которых оно проводится. Одной из традиционных задач обследования является обнаружение орудий преступления, разыскиваемых лиц, тайников. Очевидно, что достичь указанных задач посредством одного лишь визуального осмотра невозможно. Определяя в Законе об ОРДназвание ОРМ –обследованиезаконодатель определил конкретный способ достижения задач ОРД и при этом избавил оперативнорозыскную науку и практикуот дискуссий о том, где же заканчивается осмотр и начинается обыск. Полагаем, что при рассмотрении вопроса о законности поисковых действий необходимо исходить из анализа стоящих задач и возможности их достижения. Повреждения целостности обследуемых объектов должно быть адекватным, причиняемый при этом ущерб –минимальным. Никаких законодательных ограничений поисковым действиям, осуществляемым при обследовании, не установлено.В ходе проведенного нами в 2012 году анкетирования сотрудников оперативных подразделенийбыли получены результаты, подтверждающие наши суждения. 21,1% опрошенных сообщили, что гласное обследование проводится в форме, максимально приближенной к следственному осмотру, 16,8% опрошенных полагают, что обследование проводится в форме, максимально приближенной к обыску, и 62% полагают, что способ проведения обследования определяется лицом, осуществляющим мероприятие,в зависимости от складывающейся ситуации. То есть большинство опрошенных нами сотрудников оперативных подразделений не ограничивают обследование только визуальным осмотром. Проведенное в 2015 году повторное анкетирование увеличило количество лиц, допускающих вскрытие запертых помещений при обследовании. 96 % опрошенных сотрудников подразделений экономической безопасности и противодействия коррупции убеждены в допустимости таких действий.На наш взгляд, отождествление оперативного осмотра с гласным обследованием провоцирует применение двойных стандартов в правоприменительной практике при оценке законности поисковых действий входе гласного обследования. Так, законность вскапывания принадлежащего государству (муниципалитету) земельного участка (например,в лесу или на пустыре) сомнений не вызывает, а вынужденное повреждение имущества граждан или коммерческих организаций является незаконным. Проведенное в полном соответствии с Законом об ОРД гласное обследование признается незаконным обыском, поскольку осуществляемые действия проведены в нарушение ст. 182 УПК РФ 8. На нашвзгляд, распространение указанной нормы УПК РФ на оперативнорозыскные правоотношения не имеет под собой законодательной основы. УПК РФ не регулирует порядок проведения ОРМ. Ссылка на то, что обследование осуществляется негласно и не может быть направленона обнаружение и изъятие8, также не состоятельна, поскольку противоречит ст. 15 Закона об ОРД. Указанная статья федерального закона дает право органам, осуществляющим ОРД, проводить ОРМ гласно, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений.По нашему мнению, обследовать –значит провести такие действия, в результате которых достигаются стоящие перед обследованием задачи, то есть будет обнаружено искомое или получена информация, представляющая оперативный интерес.Сделанный нами вывод подтверждается и анализом современной судебной практики. Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 июля 2013 г. было отказано в удовлетворении иска к УМВД России по Челябинской области, сотрудники которогов ходе осуществлении гласного обследования при поддержке МЧС Россиисущественно нарушили целостность имущества: разрушили стену, повредили несколько дверей,деформировали потолок, вырвали люстры и камеры видеонаблюдения, нарушили электропроводку 9. Грамотноеобоснование представителем УМВД своих действийпозволило суду принять, на наш взгляд, абсолютно правильное и обоснованное решение, отказав в удовлетворении иска, тем самым признав действия сотрудников оперативного подразделения правомерными.Таким образом, гласное обследование может заключаться как в визуальном изучении обследуемых объектов, так и в активных поисковых действиях заинтересованных лиц, направленных на достижение задач оперативнорозыскного мероприятия любыми доступными (не запрещенными законами) средствами. Достижение задачобследования возможно путем всестороннего изучения объектов при помощи органов чувств, технических и иных средств, в том числе с возможностью нарушения целостности обследуемых объектов и иного имущества.Отождествление оперативного осмотра с обследованием было необходимо на начальном этапе законодательного регулирования ОРД. Отождествление обеспечивало плавный переход от применявшегося на практике метода ОРД к закрепленному в законе оперативнорозыскному мероприятию. Полагаем, что именно поэтомуведомственные инструкции начала и середины 90х годов прошлого века отождествляли оперативный осмотр с обследованием.Правовой основой для оперативного осмотра являлись и являются ведомственные нормативные правовые акты, подчеркивающие исключительно негласный характер осуществляемых действий. ОРМ обследование основывается на Законе об ОРД и может проводиться как гласно, так и негласно.Полагаем, что оперативный осмотр является диаметрально противоположным гласному обследованию с точки зрения формы проведения (гласная и негласная) одного и того же ОРМ. Кроме того, Закон об ОРД термин «оперативный осмотр» не содержит, что вызывает сомнения в допустимости его применения в гласной ОРД. У участников правоотношений, возникающих в связи с проведением гласного обследования, прежде всего граждан, чьи права ограничиваются проведением мероприятия, могут возникнуть подозрения о совершении сотрудниками оперативных подразделений действий, не предусмотренных Законом об ОРД. Это, в свою очередь, спровоцирует возникновение дополнительных сложностей при проведении мероприятия и после него.С учетом анализа нормативных правовых актов, современной правоприменительной практики и научной литературы мы приходим к выводу о нетождественности оперативного осмотра с гласным обследованием и считаем нецелесообразным использование термина «оперативный осмотр» применительно к гласной форме проведения обследования.
Ссылки на источники1. Синилов Г.К. О некоторых итогах развития теории оперативнорозыскной деятельности за последние 15 лет (19902005 гг.) и её актуальных проблемах на ближайшую перспективу. Оперативник (сыщик). 2005. № 3. С.12.
2. Шаров В.И. Правовые и организационно тактические основы отождествления личности в оперативнорозыскной деятельности органов внутренних дел: учебное пособие. Нижний Новгород: Нижегородская академия МВД России. 2006. С. 37.3. Лапин Е.С. Оперативнорозыскная деятельность органов внутренних дел. Курс правовых и теоретических основ: учебное пособие. 3е изд., доп.. М.: Юрлитинформ, 2013. 240 с.4. Оперативнорозыскная деятельность: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / под ред. И.А. Климова. М.: ЮНИТАДАНА, 2014. 383 с. 5. Щербаченко А.К., Напханенко И.П. К вопросу о гласном оперативном осмотре. Юристь –Правоведъ, 2013. № 6 (61).6. Шумилов А.Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативнорозыскной деятельности. 6е изд. перераб. и доп. М., 2004.7. Земскова А.В., Исиченко А.П. Теория оперативнорозыскной деятельности: учебник / под ред. К.К.Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К.Синиловаю. М.: ИнфраМ., 2007. 341 с.8. Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 января 2013 г. № 45О1277 // Справочная правовая система «Гарант». –Дата обращения 13.04.2015.9. Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 июля 2013 г. № Ф096140/13 по делу № А7611049/2012 // Справочная правовая система «Гарант». –Дата обращения 15.04.2015].
