Вопросы эффективности правовых норм, устанавливающих размер обеспечения исполнения обязательств по государственным и муниципальным контрактам
Е.
Ю. МатвееваБиблиографическое описание статьи для цитирования:
Матвеева
Е.
Ю. Вопросы эффективности правовых норм, устанавливающих размер обеспечения исполнения обязательств по государственным и муниципальным контрактам // Научно-методический электронный журнал «Концепт». –
2015. – Т. 13. – С.
1786–1790. – URL:
http://e-koncept.ru/2015/85358.htm.
Аннотация. В статье рассмотрены и проанализированы общие принципы применения мер обеспечения государственных и муниципальных контрактов. Автором сделан вывод о неэффективности применяемых норм правового регулирования в части отсутствия взаимосвязи между размером обеспечения исполнения обязательств по государственным и муниципальным контрактам и стоимостью контракта, достигнутой в результате снижения начальной (максимальной) цены в процессе размещения заказа.
Ключевые слова:
контрактная система, обеспечение исполнения обязательств, замена способа обеспечения, общественные интересы, прибыль предпринимателя, экономия бюджетных расходов
Текст статьи
Матвеева Елена ЮрьевнаГенеральный директор ООО «Управляющая компания холдинга БЛГРУПП»Duma5@mail.ru
Вопросы эффективности правовых норм, устанавливающих размер обеспечения исполнения обязательств по государственным и муниципальным контрактам
Аннотация.В статье рассмотрены и проанализированы общие принципов применения мер обеспечения государственных и муниципальных контрактов. Автором сделан вывод не неэффективности применяемых норм правового регулированияв части отсутствия взаимосвязи между размером обеспечения исполнения обязательств по государственным и муниципальным контрактам и стоимостью контракта, достигнутой в результате снижения начальной (максимальной) цены в процессе размещения заказа.Ключевые слова:контрактная система, обеспечение исполнения обязательств, замена способа обеспечения, общественные интересы, прибыль предпринимателя, экономия бюджетных расходов.
В Гражданском Кодексе Российской Федерации общие положения, регулирующие правоотношения в части обеспечение исполнения обязательств содержатся в главе 23 части первой кодекса[1]. ГК РФ встатье 329 называет в числе способов обеспечения такие формы, как неустойка в виде штрафа или пени, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Этот перечень не является закрытым, иные способы обеспечения могут быть установлены договором или законом. Как пример способа обеспечения исполнения обязательства, установленного законом и непоименованном в ст. 329 ГК РФ можно привести государственные и муниципальные гарантии (ст.115 БК РФ).Обеспечение исполнения обязательств традиционный институт гражданского права. Такие способы обеспечения обязательств, как задаток, неустойка, залог и поручительство, были известны еще римскому праву. Ни само обязательство, ни меры ответственности, предусмотренные договором, еще не гарантируют исполнения должником обязательства, так как у должника может не оказаться денежных средств или иного имущества, необходимых для удовлетворения требований кредитора. Специальные меры обеспечительного характера, с одной стороны, используются для предварительного обеспечения имущественных интересов кредитора и предоставляют ему гарантии надлежащего исполнения должником договора, с другой стороны, нацеливают должника на надлежащее исполнение обязательства, стимулируютдолжника к ответственному ведению бизнеса. Государственные и муниципальные контракты, являясь гражданскоправовыми договорами, тем не менее,имеют свою специфику. В частности, это проявляется в том, что принцип свободы договора действует для них в органичительном режиме.По общему правилустороны наделены правом вносить изменения в договор. Это установлено ст.450 ГК РФ. М.И. Брагинский расценивает это право как одно из воплощений принципа свободы договора: «Наделение сторон столь широкой возможностью определять судьбу договора составляет одно из прямых выражений договорной свободы: те, кто обладают правом по собственной воле заключать договор, должны быть в принципе столь же свободны в вопросах о его расторжении или изменении отдельных договорных условий»[2, c.404].Участники контрактной системы не обладают традиционной договорной свободой в сфере изменения условий заключенного контракта. Статья 95 Закона «О контрактной системе» устанавливает, что в общем случае при исполнении государственного (муниципального) контракта стороны не вправе изменять существенные условия контракта. Запрет на адаптацию договорных условий увеличивает риски заказчика, которые возникают с вероятностью ненадлежащего исполнения договора и в этих условиях закономерно повышается роль превентивных мер по обеспечению исполнения контракта.Значение обеспечительных мер по исполнению контракта применительно к контрактной системе также обусловлено длительностью процедур восстановления нарушенного права в судебном порядке. Ю.В.Успенский в диссертационном исследовании «Гражданскоправовые аспекты за нарушение права на судопроизводство или права на исполнение судебного акта в разумный срок» указывает на то, что длительность рассмотрения дел в суде обуславливается рядом факторов, среди которых огромное количество дел в судах, не всегда квалифицированный подход к разрешению споров, а иногда и просто злоупотребления как со стороны участвующих в деле лиц, так и самих судей[3, c.3].Длительность рассмотрения дел в суде и длительность взыскания санкций с должника в контрактной сфере имеют особенно негативные последствия, так как при ненадлежащем исполнении контракта затрагиваются общественные интересы и не достигаются общеполезные публичные цели, связанные с удовлетворением государственных и муниципальных нужд.Это также привносит значимость и актуальность в применение в контрактной системе института обеспечения исполнения обязательств.Общие положения относительно процедур применения и способов обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов изложены в статье 96Закона «О контрактной системе»[4]. Требования установить при размещении закупки обеспечение исполнения контракта является для заказчика в общем случае обязательным. Исключения составляют закупки, размещаемые путем проведения запроса котировок, закупки,в которых определение подрядчика (поставщика, исполнителя) производится путем проведения запроса предложений и, в исключительных случаях, закупки осуществляемые у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Здесь установление требования обеспечения исполнения контракта законодатель относит на усмотрение Заказчика. Пунктом 8 ст.96 Закона «О контрактной системе» определены случаи, при которых обеспечение исполнения обязательств не применяется. Это случаи осуществления закупок по контрактам на предоставление кредита и выдачи банковской гарантии. Кроме того, при заключении контракта предоставление обеспечения не требуется от государственных и муниципальных казенных учреждений.В контрактной системе действует ограниченный перечень способов, которымиможно обеспечить исполнение государственных и муниципальных контрактов. Их всего два. Это банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, по которому учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.
По мере исполнения обязательств, предусмотренных контрактом поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе производить соразмерное уменьшениеобеспечения исполнения контракта, при этом может быть изменен и сам способ обеспечения исполнения контракта.Следует обратить внимание то обстоятельство, что закон предусматривает возможность замены способа обеспечения исполнения контракта,только в момент уменьшения ранее предоставленного обеспечения. По мнению автора, такое ограничениеявляется нецелесообразным. На практике вполне возможна ситуация, когда при заключении контракта, участник вынужден внести денежные средства на депозит в силу того, что не успевает оформить банковскую гарантию.По мнению специалистов, банковская гарантия является основным инструментом, обеспечивающим беспрерывное развитие рынка государственного и муниципального заказа[5]. Основной проблемой использования банковской гарантии в качестве обеспечения обязательств по государственным и муниципальным контрактам являются сложность получения банковской гарантии в сжатые сроки, установленные Законом «О контрактной системе». Вместе с тем, как финансовый продуктбанковская гарантия более выгодна для участника заказа, чем внесение денежных средств на депозит. Это особо актуально в нынешней ситуации повышения ставки рефинансирования ЦБ ироста стоимости кредитных ресурсов. На основании изложенного, авторсчитает, что в целях стимулирования рынка государственного и муниципального заказа, исключения ненужных барьеров, ограничивающих у предпринимателей возможности участия в торгах контрактной системы, целесообразно предоставить держателю контракта законодательную возможность замены способа обеспечения исполнения контракта на любой стадии выполнения государственного (муниципального) контракта.Применение мер обеспечения исполнения контракта преследует целью создать условия, стимулирующие должника к точному, неуклонному и ответственному исполнению обязательства. В сфере закупок для государственных и муниципальных нужд законодатель наделяет институт обеспечения обязательств еще одним дополнительным функционалом: институт обеспечения используется как «антидемпинговая мера», препятствующая неразумному и необоснованному снижению цены контракта в процессе размещения закупки. Суть этого правового установления в следующем: если участник закупки предложил снижение цены контракта на двадцать пять и более процентов, размер обеспечения исполнения контракта увеличивается для такого участника в полтора раза. Данная норма является новеллой для законодательства, она действует с 01.01.2014г. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не содержал подобных положений. Мера по применению повышенного размера обеспечения исполнения контракта при «демпинговом» снижении является правильной и эффективной.Вместе с тем, представляется, что законодатель необоснованно обозначил вновь вводимые правовые нормы термином "антидемпинговые меры".Мнение автораосновано на следующем.Действующая правовая система использует институт антидемпинговых мерс 1998 г. Он был введен в правовой оборот Федеральным законом "О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами" [6]. Назначением Законаявлялось установление мер по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами. Дефиниция термина "антидемпинговые меры" содержалась в перечне основных понятий Закона и представлена в Законе (статья 2) следующим образом: "Антидемпинговые меры меры по ограничению демпингового импорта товара, которые применяет Правительство Российской Федерации посредством введения антидемпинговой пошлины, в том числе временной антидемпинговой пошлины, либо принятия ценовых обязательств".После отмены Закона №63ФЗ, в декабре 2003 года был принят Федеральный Закон от N 165ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров", который действует и по сейдень. Закон №165ФЗ обозначает свою цель как "защита экономических интересов российских производителей товаров в связи с возросшим импортом, демпинговым импортомили субсидируемым импортомна таможенную территорию Российской Федерации". Закон устанавливает порядок введения и применения специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер при импорте товаров. Статья 2 указанного Закона в перечне основных понятий содержит следующее нормативное определение: "антидемпинговая мера мера по противодействию демпинговому импорту, которая применяется по решению Правительства Российской Федерации посредством введения антидемпинговой пошлины, в том числе предварительной антидемпинговой пошлины, или одобрения ценовых обязательств, принятых экспортером"[7].Таким образом, начиная с 1998 года общество имеет нормативно установленное понятие "антидемпинговые меры", под которыми понимаются меры противодействия демпинговому импорту, инструментом которых являются специальные антидемпинговые пошлины.Именно в этом значении антидемпинговые пошлины использовались в системе отечественного права. В качестве примера приведем тольконекоторыеФедеральные законы: Федеральный закон от 27.11.2010 N 311ФЗ (ред. от 29.12.2014) "О таможенном регулировании в Российской Федерации"
Федеральный закон от 26.07.2006 N 135ФЗ "О защите конкуренции"
Федеральный закон от 08.12.2003 N 164ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности".Закон "О контрактной системе" вступил в действие с 01.01.2014г. С этого момента в правовой системе нормативного регулирования возникло употребление термина "антидемпинговые меры" в смысле, не соответствующем традиционной дефиниции. В силу системности права, вновь устанавливаемая нормадолжна быть согласована со всей действующей системой норм, это же требование системного подхода применимо и ко вновь вводимым юридическим терминам.Термин "антидемпинговые меры" является в силу наличия законодательной дефиниции уже сугубо юридическим термином, однозначно определяя конкретные общественные отношения.Л.Н.Ушакова указывает: "после официального закрепления определений понятий в текстах нормативноправовых актов, данные понятия становятся общеупотребимыми в данном значении и обязательными для всех субъектов права[8, c.56].Общеобязательность легальных дефиниций обеспечивает системность правового регулирования общественных отношений.Общеобязательность дефиниции обусловлена тем, что дефинируя понятие, давая ему определение, законодатель фактически обозначает признаваемые правом существенные, качественные признаки предмета или явления.А.А.Зелепухин квалифицирует обозначение одними юридическими терминами разныхправовыхявленийкак нарушение правил законодательной техники [9, c.177].На основании изложенного автор статьиделает вывод о неправомерности использования в Законе «О контрактной системе» термина "антидемпинговые меры" применительно к регулированию правоотношений в контрактной системе и полагает необходимымвнести изменение в наименование статьи 37Закона. Общие положения по обеспечению исполнения контракта изложены в статье 96 Закона. Она именуется "Обеспечение исполнения контракта". Соответственно этому предлагается для статьи 37 Закона применить наименование "Обеспечение исполнения контракта в повышенном размере". Предлагаемое наименование, по мнению автора, отражает и предмет и содержание устанавливаемой статьей юридической регламентации.Требования к размеру обеспечения в общих случаях установлены частью 6 ст.96 Закона «О контрактной системе». Размер обеспечения исполнения контракта должен составлять по общему правилу от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта. Для контрактов, начальная (максимальная) цена которых превышает пятьдесят миллионов рублей, минимальный размер обеспечения, который обязан установить заказчик, составляет не пять, а десять процентов начальной (максимальной) цены контракта и также нормируется размер обеспечения, который не может быть меньше размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае же, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса.Предметом исследования данной статьи является общий подход определения размера обеспечения исполнения контракта, сформированный законодателем. Суть этого подхода состоит в следующем –даже если начальная максимальная цена государственного (муниципального) контракта была снижена участником в процессе торгов и контракт заключен по указанной сниженной цене, размер обеспечения предоставляется участником от начальной максимальной суммы контракта.По мнению автора, данное нормативное предписание должно быть подвергнуто оценке в части справедливости и целесообразности принципа, положенного в основу определения размера обеспечения исполнения государственных (муниципальных) контрактов, так как отсутствие взаимосвязи в части размера обеспечения и действительной ценой контракта, достигнутой в процессе торгов не отвечает публичным и частным законным интересам. В диссертационном исследовании А.Ф.Пьянковой «Баланс интересов в гражданском праве России и его обеспечение в договорных отношениях» указывается на то, что Конституционный Суд Российской Федерации в своих постановлениях и определениях часто апеллирует к вытекающему из статей 17, 19 и 55 Конституции принципу «соблюдения баланса интересов всех лиц, участвующих в правоотношениях», «баланса прав и законных интересов всех участников гражданского оборота»[10, c.5].«Законный интерес это отраженная в объективом праве либо вытекающая из его общего смысла и в определенной степени гарантированная государством юридическая дозволенность, выражающаяся в стремлениях субъекта пользоваться определенным социальным благом, а также в необходимых условиях обращаться за защитой к компетентным структурам в целях удовлетворения своих интересов, не противоречащих общегосударственным»[11, c.72].Рассмотрим, какие законные интересы имеют стороны государственного (муниципального) контракта применительно к категории «обеспечение исполнения контракта». Далее обоснуем,почему заложенный законодателем принцип определения размера обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов представляется нам несправедливым, не эффективным и неверным. Для исполнителя участие в контракте является предпринимательской деятельностью. Исполнитель вступает в договор с целью извлечения прибыли, и эта цель является его законным интересом. Статья 2 ГК РФ определяет цель систематического получения прибыли как неотъемлимый признак предпринимательской деятельности. По этому признаку ст.50 ГК РФ градирует все организации на коммерческие и некоммерческие. Конституция закрепляет право на осуществление предпринимательской деятельности, из чего следует, что получение в процессе этой деятельности прибыли является законным, защищенным интересом предпринимателя. Экономическая категория прибыли рассматривается как часть имущества коммерческой организации. Избыточность размера обеспечительных мер приводит к снижению финансового результата исполнителя, к уменьшению прибыли, на которую он мог бы рассчитывать в сопоставимых договорных условиях.
С одной стороны, в этой ситуации мы не можем сказать, что это приводит к нарушению законного права Исполнителя. Законодательство не содержит учета требования прибыльности сделок при осуществлении гражданскоправовых отношений. Конституционный суд подчеркивает, что предпринимательская деятельность сопряжена с определенными экономическими рисками, в силу которых ни доход, ни прибыль коммерческой организации не гарантируется[12].Подрядчик, поставщик или исполнитель участвуя в контрактной системе свободен в своем решении вступать илине вступать в договорные отношения и должен давая снижения на конкурентных торгах действовать в своем интересе осмотрительно и с учетом того обстоятельства, что обеспечение исполнения контракта он будет обязан предоставить от размера начальной максимальной цены контракта.Вместе с тем необходимо учитывать и другую позицию Конституционного суда, согласно которой, обеспечивая при осуществлении соответствующего правового регулирования баланс частных и публичных интересов в сфере предпринимательской деятельности, федеральный законодатель обязан также учитывать, что цели ограничения прав и свобод должны быть не только юридически, но и социально оправданы, а сами ограничения адекватны этим целям и отвечать требованиям справедливости. При допустимости ограничения федеральным законом того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями следует использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры, правовое регулирование не должно приводить к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов предпринимателя[13].Рассмотрим пример размещения двух идентичных государственных заказов, для которых размер обеспечения исполнения контракта установлен в значении –20% от начальной максимальной стоимости 100 у.е. Предположим, что в одном случае, снижение цены в процессе торгов как таковое не состоялось (например, на открытый конкурс подана только одна заявка с начальной максимальной ценой) и контракт заключен с исполнителем по стартовой цене 100 у.е. с размером обеспечения на сумму 20 у.е., что составит 20% от стоимости контракта. Во втором случае, в процессе торгов стоимость контракта были снижена до 90 у.е. И в этом случае контракт будет заключен с исполнителем по цене 90 у.е. и с размером обеспечения на сумму 20 у.е., что составит 22.2% от стоимости контракта.Если в первом случае Заказчик считает обеспечение, предоставляемого исполнителем в размере 20% от стоимости контракта достаточным, то следует сделать закономерный вывод о том, что во втором случае обеспечение в размере 22% от такого же по сути контракта является избыточным.Из этого следует, что во втором случае происходит не обоснованное ущемление законного интереса предпринимателя в получении прибыли. По своему функциональному назначению прибыль является объектом как частных, так и публичных интересов. Частный интерес выражается в том, что это цель предпринимателя, источник расширенного воспроизводства в бизнесе и источник получения собственником дохода от деятельности предприятия. Публичные интересы соотносятся с категорией прибыли в той части, что прибыль является источником формирования доходной части бюджета как база для налоговых отчислений. Действующая ставка налога на прибыль составляет 20%, этот налог формирует доход как федерального бюджета, так и доходы бюджетов субъектов Российской Федерации[14]. При этом необходимо учитывать, что по статистике, в доходах субъектов Российской Федерации налог на прибыль составляет примерно четверть от всех источников поступления[15], т.е. для региональной государственной власти этот источник дохода является бюджетообразующим.Отток капитала в виде затрат на обеспечительные меры влияет на показатель прибыли Исполнителя участника контрактной системы. При обеспечении исполнения контракта банковской гарантией это затраты Исполнителя в виде денежных средств, уплаченных при оформлении банковской гарантии, а также затраты в виде стоимости кредитного ресурса на привлечение денежных средств, необходимых для оплаты банковской гарантии. При обеспечении исполнения контракта депозитом мы рассматриваемзатраты какотток капитала в виде денежных средств, уплаченных в составе процентов за привлечение кредитных ресурсов на сумму депозита. Если Исполнитель оперирует не привлеченными, а собственными средствами для размещения их на депозит, то мы говорим о предпринимательских потерях как в виде потенциально утраченного дохода от возможного размещения этих денежных средств например в коммерческом обороте или на процентных счетах в банке , так и в виде инфляционных потерь. Ведь если предприниматель разместил в качестве обеспечения на депозите денежные средства в размере, например 100 условных единиц, то по окончании действия контракта (например, через год), реальная, действительная стоимость этих денег будет меньше, т.к. в результате инфляции упадет их покупательская способность. Кроме этого, предприниматель не имел возможности включить эти средства в коммерческий оборот, и они не принесли ему возможной добавленной стоимости.Как указывает Г.Ф.Ручкина: «государство объективно заинтересовано в финансовой устойчивости, а также в положительных финансовых результатах деятельности субъектов предпринимательства, т.к. денежные средства, перераспределенные из сферы частных финансов, являются основным ресурсовым источником различных бюджетных и внебюджетных фондов, обеспечивающих реализацию государственных функций»[16, c.5].Таким образом, правовые предписания, приводящие к необоснованному лишению Исполнителя прибыли, следует рассматривать как проявление неэффективности законодательства, т.к. одновременно с нерациональным лишением предпринимателя прибыли страдает и общественный интерес, а именно: при уменьшении прибыли от предпринимательской деятельности бюджетная система теряет определенную часть доходов в виде возможных налоговых отчислений.Кроме того, мы можем говорить о том, что сформированная законодателем система применения обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов косвенным образом создает условия, противоречащие самой цели проведения торгов в контрактной системе.Принципы контрактной системы в сфере закупок изложены в ст.6 Закона №44ФЗ. К этим принципам законодатель относит: открытость и прозрачность, обеспечение конкуренции, профессионализм заказчиков, стимулирование инноваций, единство контрактной системы в сфере закупок, ответственность за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок.Заказчик в контрактной системе оперирует для расчетов по заключенным контрактам средствами соответствующих бюджетов. Следовательно,вопрос эффективности осуществления государственных и муниципальных закупок невозможно рассматривать вне связи с таким принципом бюджетной системы Российской Федерации как принцип эффективности использования бюджетных средств. Бюджетный кодекс раскрывает понятие принципа эффективности использования бюджетных средств как совокупностьрезультативности и экономности[17].При этом под экономностью понимается необходимость достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств, а под результативностью достижение наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств. Задача экономного расходования бюджетных средств просматривается и в определении такого принципа контрактной системы, как принцип обеспечения конкуренции. Закон «О контрактной системе» указывает на то, что при осуществлении закупок конкуренция должна строиться на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Безусловно, к лучшим условиям закупки относится и ценовой критерий.Отвечает ли сформированная законом система определения размера обеспечения исполнения обязательств по контракту принципу экономности в области расходования публичных финансов? Нет, не отвечает.Рассмотрим это на конкретном примере. Предположим, что начальная максимальная цена контракта 100 у.е. Затраты исполнителя определены в размере 85 у.е. Порог рентабельности исполнителя 5% или 5 у.е. (т.е. при финансовом результате меньше чем 5 у.е. исполнитель считает для себя участие в контракте невозможным и нецелесообразным). Обеспечение 30% от начальной максимальной стоимости контракта. Обеспечительная мера –депозит. Исполнитель для размещения обеспечительного депозита привлекает банковский кредит под 20% годовых, стоимость данного кредита в виде уплаченных банку процентов составит 6 у.е.Вышеназванных данных нам достаточно, чтобы определить резерв снижения этого Исполнителя при проведении торгов. Он составит 4.у.е. (100у.е.85у.е.6у.е.5у.е.), а стоимость контракта при этом снижении составит 96 у.е.Однако, если бы размер обеспечения соотносился с суммой контракта, сложившейся по результатам торгов, Исполнитель мог бы предоставить снижение не 4.у.е., а 4,255 у.е. и стоимость контракта составила бы 95,75 у.е.Таким образом, бюджет получил бы дополнительную экономию при размещении заказа в 0,25% от начальной максимальной цены.По данным Счетной палаты Российской Федерации общий объем государственных закупок в 2013 году составил 6,5 триллионов рублей[18]. Очевидно, что совокупный объем контрактной системы гораздо больше. Так, по данным минэкономразвития России в 2012 году общий объем государственного и муниципального заказа с учетом госкорпораций и естественных монополий составил около 13 триллионов рублей[19].Но произведем расчет применительно только к государственным закупкам. В абсолютных цифрах потенциальная экономия в размере 0.25% от 6,5 триллионов составляет 16,5 млрд.руб. Для сравнения: по данным Минфина РФ расходы за 9 месяцев 2014 года по Федеральной целевой программе «Развитие образования» составили 6,7 млрд.руб., по Федеральной целевой программе «Жилище» 25,4 млрд.руб., по Федеральной целевой программе «Культура России» 8,5 млрд.руб.[20]. Таким образом, потенциально возможный размер экономии бюджетных средств при рациональном применении обеспечительных мер вполне сопоставим с размером денежных средств, расходуемых федеральным бюджетом на ряд целевых социальнозначимых направлений.Применительно к ситуации сегодняшнего дня, в условиях кризиса, санкций и нестабильности мировых сырьевых рынков, сокращение бюджетных расходов является глобальной государственной задачей. Так, в 2015 году в составе мер антикризисного реагирования, Правительство Российской Федерации видит необходимость 10 процентного сокращения большинства категорий расходов федерального бюджета[21].Мы видим, что действующее законодательство о контрактной системе в части установления размера обеспечения по исполнению государственных и муниципальных контрактов содержит норму, не учитывающую возможность экономии бюджетных расходов. Причем речь идет не о сокращении существующего объема государственных и муниципальных закупок в их натуральных показателях, а всего лишь об экономии финансового ресурса на эти цели, которой можно достичь посредством учета как законных интересов коммерческих организаций, участвующих в процедурах размещения заказа, так и общественных публичных интересов, таких, как наполняемость доходной части бюджета в части уплаты налога на прибыль или сокращение расходной части бюджета в результате дополнительных экономических возможностей по снижению начальной максимальной цены контракта участниками торгов.Государственный (муниципальный) контракт имеет свою специфику в части субъектного состава сторон, а, следовательно, и в целеполагании такой стороны, как Заказчик. В гражданскоправовом договоре, обеими сторонами которого являются коммерческие организации,оба субъекта договорных отношений имеют целью извлечение прибыли в процессе осуществления предпринимательской деятельности. В государственном муниципальном контракте одна из сторон (Заказчик) ставит для себя задачи удовлетворение государственных или муниципальных нужд, в силу своего правового статуса экономию бюджетных средств и максимальное снижение рисков неэффективного расходования публичных финансов, которые могут возникнуть в процессе реализации гражданскоправового договора. Заключая государственный (муниципальный) контракт, Заказчик совершает действия, позволяющие снизить вышеуказанные риски, в том числе посредством получения от исполнителя обеспечения исполнения контракта.Тем не менее, эти меры должны быть оправданными и эффективными. Онине должны вступать в противоречие с иными публичными интересами, такими как: вовлечение в сферу государственного и муниципального заказа максимального количества потенциальных участников, создание экономических условий, позволяющих предпринимателю, участвующему в государственных и муниципальных контрактах реализовывать законный интерес в получении прибыли и эффективно исполнять функцию уплаты налогов,
обеспечение максимального снижения стоимости размещаемого государственного или муниципального заказа.Таким образом, отсутствие взаимосвязи в части размера обеспечения исполнения контракта и действительной ценой государственного (муниципального) контракта, достигнутой в процессе торгов не позволяет эффективно реализовывать вышеназванные общественно значимые задачи.На основании изложенного следует сделать вывод о том, что положения Закона «О контрактной системе» нуждаются в корректировке. Позиция авторазаключается в следующем –за исключением случаев использования обеспечительных мер как мер «антидемпингового характера», размер обеспечения исполнения государственного (муниципального)контракта, должен пропорционально соотноситься с ценой контракта, сложившейся в процессе размещения заказа –т.е., если контракт заключается по начальной максимальной цене, указанной заказчиком, то размер обеспечения исполнения контракта должен составлять установленный законом и условиями заказа процент от начальной максимальной цены контракта. Если в процессе размещения заказа начальная максимальная цена была снижена, то размер обеспечения исполнения обязательств по контракту должен составлять процент от той сниженной цены, по которой будет заключен контракт.
Автором статьи ставится под сомнение логичность и правильность законодательного закрепления термина «антидемпинговые меры» за мерами применения повышенного размера обеспечения исполнения государственного, муниципального контракта.Также авторполагает целесообразным распространить законодательную возможность замены держателем контракта способа обеспечения исполнения государственного (муниципального) контракта на всю стадию исполнения контракта.
Ссылки на источники1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51ФЗ (ред. от 22.10.2014)// "Собрание законодательства Российской Федерации", 05.12.1994, N 32 ст. 3301 ; СПС Гарант2. Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. Кн. 1 / Брагинский М.И., Витрянский В.В.. 2е изд. М.: Статут, 2003. 404с.3. Успенский, Ю.В. Гражданскоправовые аспекты компенсации за нарушение права на судопроизводство или права на исполнение судебного акта в разумный срок : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / Успенский Юрий Валерьевич.М., 2010. 4. Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44ФЗ "О контрактной системе всфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в ред. от 28.12.2013 г.// "Собрание законодательства Российской Федерации", 08.04.2013 №14 ст. 1652, СПС Гарант5.Актуальные проблемы выдачи банковских гарантий, связанные с вступлением в силу Федерального закона от 05.04.2013 г. 44ФЗ, февраль 2004г. URL: http://findirect.ru/news/aktualnyeproblemyvydachibankovskihgarantijsvyazannyesvstupleniemvsilufederalnogozakonaot05042013g44fz/6. Федеральный закон от 14 апреля 1998 г. N63ФЗ "О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами" ( утратил силу в соответствии с Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N409ФЗ ) // СЗ РФ 20 .04.1998г. N16, ст. 1798
7. Федеральный закон от 08.12.2003 N165ФЗ (ред. от 11.07.2011) "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" // СЗ РФ 15 .12. 2003 г. N50 ст. 48518. Ушакова, Л.Н. Дефиниция как нетипичное правовое средство законодательной техники : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01 / Ушакова Любовь Николаевна.СанктПетербург, 2009.56с. 9. Зелепукин, А.А. Проблемы эффективности российского законодательства : Дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01 / Зелепукин Алексей Анатольевич. Саратов, 2000. 177с.10.Пьянкова, А.Ф. Баланс интересов в гражданском праве России и его обеспечение в договорных отношениях: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Пьянкова Анастасия Федоровна.Екатеринбург, 2013.11.Малько А.В., Субочев В.В. Законные интересы как правовая категория. СПб., 2004.12.Постановление Конституционного Суда РФ от 25 мая 2010 г. N 11П, Определение Конституционного Суда РФ от 17 июня 2013 г. N 997О// СПБ Гарант13.Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 22 июня 2010 года N 14П, Постановление Конституционного Суда РФ от 25 февраля 2014 г. N 4П // СПБ Гарант14. Часть первая Налогового кодекса Российской Федерации от 31 июля 1998 г. N 146ФЗ ПринятаГосударственной Думой 16 июля 1998 года Одобрена Советом Федерации 17 июля 1998 года, статья 284. (ред. 4.06.02014)// СПБ Гарант15. По данным Минфина РФ .URL: http://info.minfin.ru/kons_doh_isp.php16. Ручкина Г.Ф. Финансовоправовое регулирование предпринимательской деятельности в Российской Федерации: дис. ... дра юрид. наук: 12.00.14, 12.00.03 / Ручкина Гульнара Флюровна. –М., 2005.17. Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г. N 145ФЗ (в ред. от:12 марта 2014 г.)// "Собрание законодательства Российской Федерации", 03.08.1998 N 31 ст. 3823, СПС Гарант18. Счетная палата выявила нарушения в госзакупках 2013 года на 233 млрд. руб. 30 .04.2014. политика прайм URL: http://news.mail.ru/politics/1804149419.Стоимость госзаказа в 2012 году составит 13 триллионов рублей. URL: http://torg94.ru/stat.php3?dummy=1&nID=131720. По данным Минфина РФ. URL: http://info.minfin.ru/fcp.php21. Распоряжение Правительства Российской Федерации от 27.01.2015 N98р «Об утверждении плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 году» // Российская газета, 2.02.2015 г. N19.
Вопросы эффективности правовых норм, устанавливающих размер обеспечения исполнения обязательств по государственным и муниципальным контрактам
Аннотация.В статье рассмотрены и проанализированы общие принципов применения мер обеспечения государственных и муниципальных контрактов. Автором сделан вывод не неэффективности применяемых норм правового регулированияв части отсутствия взаимосвязи между размером обеспечения исполнения обязательств по государственным и муниципальным контрактам и стоимостью контракта, достигнутой в результате снижения начальной (максимальной) цены в процессе размещения заказа.Ключевые слова:контрактная система, обеспечение исполнения обязательств, замена способа обеспечения, общественные интересы, прибыль предпринимателя, экономия бюджетных расходов.
В Гражданском Кодексе Российской Федерации общие положения, регулирующие правоотношения в части обеспечение исполнения обязательств содержатся в главе 23 части первой кодекса[1]. ГК РФ встатье 329 называет в числе способов обеспечения такие формы, как неустойка в виде штрафа или пени, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Этот перечень не является закрытым, иные способы обеспечения могут быть установлены договором или законом. Как пример способа обеспечения исполнения обязательства, установленного законом и непоименованном в ст. 329 ГК РФ можно привести государственные и муниципальные гарантии (ст.115 БК РФ).Обеспечение исполнения обязательств традиционный институт гражданского права. Такие способы обеспечения обязательств, как задаток, неустойка, залог и поручительство, были известны еще римскому праву. Ни само обязательство, ни меры ответственности, предусмотренные договором, еще не гарантируют исполнения должником обязательства, так как у должника может не оказаться денежных средств или иного имущества, необходимых для удовлетворения требований кредитора. Специальные меры обеспечительного характера, с одной стороны, используются для предварительного обеспечения имущественных интересов кредитора и предоставляют ему гарантии надлежащего исполнения должником договора, с другой стороны, нацеливают должника на надлежащее исполнение обязательства, стимулируютдолжника к ответственному ведению бизнеса. Государственные и муниципальные контракты, являясь гражданскоправовыми договорами, тем не менее,имеют свою специфику. В частности, это проявляется в том, что принцип свободы договора действует для них в органичительном режиме.По общему правилустороны наделены правом вносить изменения в договор. Это установлено ст.450 ГК РФ. М.И. Брагинский расценивает это право как одно из воплощений принципа свободы договора: «Наделение сторон столь широкой возможностью определять судьбу договора составляет одно из прямых выражений договорной свободы: те, кто обладают правом по собственной воле заключать договор, должны быть в принципе столь же свободны в вопросах о его расторжении или изменении отдельных договорных условий»[2, c.404].Участники контрактной системы не обладают традиционной договорной свободой в сфере изменения условий заключенного контракта. Статья 95 Закона «О контрактной системе» устанавливает, что в общем случае при исполнении государственного (муниципального) контракта стороны не вправе изменять существенные условия контракта. Запрет на адаптацию договорных условий увеличивает риски заказчика, которые возникают с вероятностью ненадлежащего исполнения договора и в этих условиях закономерно повышается роль превентивных мер по обеспечению исполнения контракта.Значение обеспечительных мер по исполнению контракта применительно к контрактной системе также обусловлено длительностью процедур восстановления нарушенного права в судебном порядке. Ю.В.Успенский в диссертационном исследовании «Гражданскоправовые аспекты за нарушение права на судопроизводство или права на исполнение судебного акта в разумный срок» указывает на то, что длительность рассмотрения дел в суде обуславливается рядом факторов, среди которых огромное количество дел в судах, не всегда квалифицированный подход к разрешению споров, а иногда и просто злоупотребления как со стороны участвующих в деле лиц, так и самих судей[3, c.3].Длительность рассмотрения дел в суде и длительность взыскания санкций с должника в контрактной сфере имеют особенно негативные последствия, так как при ненадлежащем исполнении контракта затрагиваются общественные интересы и не достигаются общеполезные публичные цели, связанные с удовлетворением государственных и муниципальных нужд.Это также привносит значимость и актуальность в применение в контрактной системе института обеспечения исполнения обязательств.Общие положения относительно процедур применения и способов обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов изложены в статье 96Закона «О контрактной системе»[4]. Требования установить при размещении закупки обеспечение исполнения контракта является для заказчика в общем случае обязательным. Исключения составляют закупки, размещаемые путем проведения запроса котировок, закупки,в которых определение подрядчика (поставщика, исполнителя) производится путем проведения запроса предложений и, в исключительных случаях, закупки осуществляемые у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Здесь установление требования обеспечения исполнения контракта законодатель относит на усмотрение Заказчика. Пунктом 8 ст.96 Закона «О контрактной системе» определены случаи, при которых обеспечение исполнения обязательств не применяется. Это случаи осуществления закупок по контрактам на предоставление кредита и выдачи банковской гарантии. Кроме того, при заключении контракта предоставление обеспечения не требуется от государственных и муниципальных казенных учреждений.В контрактной системе действует ограниченный перечень способов, которымиможно обеспечить исполнение государственных и муниципальных контрактов. Их всего два. Это банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, по которому учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.
По мере исполнения обязательств, предусмотренных контрактом поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе производить соразмерное уменьшениеобеспечения исполнения контракта, при этом может быть изменен и сам способ обеспечения исполнения контракта.Следует обратить внимание то обстоятельство, что закон предусматривает возможность замены способа обеспечения исполнения контракта,только в момент уменьшения ранее предоставленного обеспечения. По мнению автора, такое ограничениеявляется нецелесообразным. На практике вполне возможна ситуация, когда при заключении контракта, участник вынужден внести денежные средства на депозит в силу того, что не успевает оформить банковскую гарантию.По мнению специалистов, банковская гарантия является основным инструментом, обеспечивающим беспрерывное развитие рынка государственного и муниципального заказа[5]. Основной проблемой использования банковской гарантии в качестве обеспечения обязательств по государственным и муниципальным контрактам являются сложность получения банковской гарантии в сжатые сроки, установленные Законом «О контрактной системе». Вместе с тем, как финансовый продуктбанковская гарантия более выгодна для участника заказа, чем внесение денежных средств на депозит. Это особо актуально в нынешней ситуации повышения ставки рефинансирования ЦБ ироста стоимости кредитных ресурсов. На основании изложенного, авторсчитает, что в целях стимулирования рынка государственного и муниципального заказа, исключения ненужных барьеров, ограничивающих у предпринимателей возможности участия в торгах контрактной системы, целесообразно предоставить держателю контракта законодательную возможность замены способа обеспечения исполнения контракта на любой стадии выполнения государственного (муниципального) контракта.Применение мер обеспечения исполнения контракта преследует целью создать условия, стимулирующие должника к точному, неуклонному и ответственному исполнению обязательства. В сфере закупок для государственных и муниципальных нужд законодатель наделяет институт обеспечения обязательств еще одним дополнительным функционалом: институт обеспечения используется как «антидемпинговая мера», препятствующая неразумному и необоснованному снижению цены контракта в процессе размещения закупки. Суть этого правового установления в следующем: если участник закупки предложил снижение цены контракта на двадцать пять и более процентов, размер обеспечения исполнения контракта увеличивается для такого участника в полтора раза. Данная норма является новеллой для законодательства, она действует с 01.01.2014г. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не содержал подобных положений. Мера по применению повышенного размера обеспечения исполнения контракта при «демпинговом» снижении является правильной и эффективной.Вместе с тем, представляется, что законодатель необоснованно обозначил вновь вводимые правовые нормы термином "антидемпинговые меры".Мнение автораосновано на следующем.Действующая правовая система использует институт антидемпинговых мерс 1998 г. Он был введен в правовой оборот Федеральным законом "О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами" [6]. Назначением Законаявлялось установление мер по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами. Дефиниция термина "антидемпинговые меры" содержалась в перечне основных понятий Закона и представлена в Законе (статья 2) следующим образом: "Антидемпинговые меры меры по ограничению демпингового импорта товара, которые применяет Правительство Российской Федерации посредством введения антидемпинговой пошлины, в том числе временной антидемпинговой пошлины, либо принятия ценовых обязательств".После отмены Закона №63ФЗ, в декабре 2003 года был принят Федеральный Закон от N 165ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров", который действует и по сейдень. Закон №165ФЗ обозначает свою цель как "защита экономических интересов российских производителей товаров в связи с возросшим импортом, демпинговым импортомили субсидируемым импортомна таможенную территорию Российской Федерации". Закон устанавливает порядок введения и применения специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер при импорте товаров. Статья 2 указанного Закона в перечне основных понятий содержит следующее нормативное определение: "антидемпинговая мера мера по противодействию демпинговому импорту, которая применяется по решению Правительства Российской Федерации посредством введения антидемпинговой пошлины, в том числе предварительной антидемпинговой пошлины, или одобрения ценовых обязательств, принятых экспортером"[7].Таким образом, начиная с 1998 года общество имеет нормативно установленное понятие "антидемпинговые меры", под которыми понимаются меры противодействия демпинговому импорту, инструментом которых являются специальные антидемпинговые пошлины.Именно в этом значении антидемпинговые пошлины использовались в системе отечественного права. В качестве примера приведем тольконекоторыеФедеральные законы: Федеральный закон от 27.11.2010 N 311ФЗ (ред. от 29.12.2014) "О таможенном регулировании в Российской Федерации"
Федеральный закон от 26.07.2006 N 135ФЗ "О защите конкуренции"
Федеральный закон от 08.12.2003 N 164ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности".Закон "О контрактной системе" вступил в действие с 01.01.2014г. С этого момента в правовой системе нормативного регулирования возникло употребление термина "антидемпинговые меры" в смысле, не соответствующем традиционной дефиниции. В силу системности права, вновь устанавливаемая нормадолжна быть согласована со всей действующей системой норм, это же требование системного подхода применимо и ко вновь вводимым юридическим терминам.Термин "антидемпинговые меры" является в силу наличия законодательной дефиниции уже сугубо юридическим термином, однозначно определяя конкретные общественные отношения.Л.Н.Ушакова указывает: "после официального закрепления определений понятий в текстах нормативноправовых актов, данные понятия становятся общеупотребимыми в данном значении и обязательными для всех субъектов права[8, c.56].Общеобязательность легальных дефиниций обеспечивает системность правового регулирования общественных отношений.Общеобязательность дефиниции обусловлена тем, что дефинируя понятие, давая ему определение, законодатель фактически обозначает признаваемые правом существенные, качественные признаки предмета или явления.А.А.Зелепухин квалифицирует обозначение одними юридическими терминами разныхправовыхявленийкак нарушение правил законодательной техники [9, c.177].На основании изложенного автор статьиделает вывод о неправомерности использования в Законе «О контрактной системе» термина "антидемпинговые меры" применительно к регулированию правоотношений в контрактной системе и полагает необходимымвнести изменение в наименование статьи 37Закона. Общие положения по обеспечению исполнения контракта изложены в статье 96 Закона. Она именуется "Обеспечение исполнения контракта". Соответственно этому предлагается для статьи 37 Закона применить наименование "Обеспечение исполнения контракта в повышенном размере". Предлагаемое наименование, по мнению автора, отражает и предмет и содержание устанавливаемой статьей юридической регламентации.Требования к размеру обеспечения в общих случаях установлены частью 6 ст.96 Закона «О контрактной системе». Размер обеспечения исполнения контракта должен составлять по общему правилу от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта. Для контрактов, начальная (максимальная) цена которых превышает пятьдесят миллионов рублей, минимальный размер обеспечения, который обязан установить заказчик, составляет не пять, а десять процентов начальной (максимальной) цены контракта и также нормируется размер обеспечения, который не может быть меньше размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае же, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса.Предметом исследования данной статьи является общий подход определения размера обеспечения исполнения контракта, сформированный законодателем. Суть этого подхода состоит в следующем –даже если начальная максимальная цена государственного (муниципального) контракта была снижена участником в процессе торгов и контракт заключен по указанной сниженной цене, размер обеспечения предоставляется участником от начальной максимальной суммы контракта.По мнению автора, данное нормативное предписание должно быть подвергнуто оценке в части справедливости и целесообразности принципа, положенного в основу определения размера обеспечения исполнения государственных (муниципальных) контрактов, так как отсутствие взаимосвязи в части размера обеспечения и действительной ценой контракта, достигнутой в процессе торгов не отвечает публичным и частным законным интересам. В диссертационном исследовании А.Ф.Пьянковой «Баланс интересов в гражданском праве России и его обеспечение в договорных отношениях» указывается на то, что Конституционный Суд Российской Федерации в своих постановлениях и определениях часто апеллирует к вытекающему из статей 17, 19 и 55 Конституции принципу «соблюдения баланса интересов всех лиц, участвующих в правоотношениях», «баланса прав и законных интересов всех участников гражданского оборота»[10, c.5].«Законный интерес это отраженная в объективом праве либо вытекающая из его общего смысла и в определенной степени гарантированная государством юридическая дозволенность, выражающаяся в стремлениях субъекта пользоваться определенным социальным благом, а также в необходимых условиях обращаться за защитой к компетентным структурам в целях удовлетворения своих интересов, не противоречащих общегосударственным»[11, c.72].Рассмотрим, какие законные интересы имеют стороны государственного (муниципального) контракта применительно к категории «обеспечение исполнения контракта». Далее обоснуем,почему заложенный законодателем принцип определения размера обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов представляется нам несправедливым, не эффективным и неверным. Для исполнителя участие в контракте является предпринимательской деятельностью. Исполнитель вступает в договор с целью извлечения прибыли, и эта цель является его законным интересом. Статья 2 ГК РФ определяет цель систематического получения прибыли как неотъемлимый признак предпринимательской деятельности. По этому признаку ст.50 ГК РФ градирует все организации на коммерческие и некоммерческие. Конституция закрепляет право на осуществление предпринимательской деятельности, из чего следует, что получение в процессе этой деятельности прибыли является законным, защищенным интересом предпринимателя. Экономическая категория прибыли рассматривается как часть имущества коммерческой организации. Избыточность размера обеспечительных мер приводит к снижению финансового результата исполнителя, к уменьшению прибыли, на которую он мог бы рассчитывать в сопоставимых договорных условиях.
С одной стороны, в этой ситуации мы не можем сказать, что это приводит к нарушению законного права Исполнителя. Законодательство не содержит учета требования прибыльности сделок при осуществлении гражданскоправовых отношений. Конституционный суд подчеркивает, что предпринимательская деятельность сопряжена с определенными экономическими рисками, в силу которых ни доход, ни прибыль коммерческой организации не гарантируется[12].Подрядчик, поставщик или исполнитель участвуя в контрактной системе свободен в своем решении вступать илине вступать в договорные отношения и должен давая снижения на конкурентных торгах действовать в своем интересе осмотрительно и с учетом того обстоятельства, что обеспечение исполнения контракта он будет обязан предоставить от размера начальной максимальной цены контракта.Вместе с тем необходимо учитывать и другую позицию Конституционного суда, согласно которой, обеспечивая при осуществлении соответствующего правового регулирования баланс частных и публичных интересов в сфере предпринимательской деятельности, федеральный законодатель обязан также учитывать, что цели ограничения прав и свобод должны быть не только юридически, но и социально оправданы, а сами ограничения адекватны этим целям и отвечать требованиям справедливости. При допустимости ограничения федеральным законом того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями следует использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры, правовое регулирование не должно приводить к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов предпринимателя[13].Рассмотрим пример размещения двух идентичных государственных заказов, для которых размер обеспечения исполнения контракта установлен в значении –20% от начальной максимальной стоимости 100 у.е. Предположим, что в одном случае, снижение цены в процессе торгов как таковое не состоялось (например, на открытый конкурс подана только одна заявка с начальной максимальной ценой) и контракт заключен с исполнителем по стартовой цене 100 у.е. с размером обеспечения на сумму 20 у.е., что составит 20% от стоимости контракта. Во втором случае, в процессе торгов стоимость контракта были снижена до 90 у.е. И в этом случае контракт будет заключен с исполнителем по цене 90 у.е. и с размером обеспечения на сумму 20 у.е., что составит 22.2% от стоимости контракта.Если в первом случае Заказчик считает обеспечение, предоставляемого исполнителем в размере 20% от стоимости контракта достаточным, то следует сделать закономерный вывод о том, что во втором случае обеспечение в размере 22% от такого же по сути контракта является избыточным.Из этого следует, что во втором случае происходит не обоснованное ущемление законного интереса предпринимателя в получении прибыли. По своему функциональному назначению прибыль является объектом как частных, так и публичных интересов. Частный интерес выражается в том, что это цель предпринимателя, источник расширенного воспроизводства в бизнесе и источник получения собственником дохода от деятельности предприятия. Публичные интересы соотносятся с категорией прибыли в той части, что прибыль является источником формирования доходной части бюджета как база для налоговых отчислений. Действующая ставка налога на прибыль составляет 20%, этот налог формирует доход как федерального бюджета, так и доходы бюджетов субъектов Российской Федерации[14]. При этом необходимо учитывать, что по статистике, в доходах субъектов Российской Федерации налог на прибыль составляет примерно четверть от всех источников поступления[15], т.е. для региональной государственной власти этот источник дохода является бюджетообразующим.Отток капитала в виде затрат на обеспечительные меры влияет на показатель прибыли Исполнителя участника контрактной системы. При обеспечении исполнения контракта банковской гарантией это затраты Исполнителя в виде денежных средств, уплаченных при оформлении банковской гарантии, а также затраты в виде стоимости кредитного ресурса на привлечение денежных средств, необходимых для оплаты банковской гарантии. При обеспечении исполнения контракта депозитом мы рассматриваемзатраты какотток капитала в виде денежных средств, уплаченных в составе процентов за привлечение кредитных ресурсов на сумму депозита. Если Исполнитель оперирует не привлеченными, а собственными средствами для размещения их на депозит, то мы говорим о предпринимательских потерях как в виде потенциально утраченного дохода от возможного размещения этих денежных средств например в коммерческом обороте или на процентных счетах в банке , так и в виде инфляционных потерь. Ведь если предприниматель разместил в качестве обеспечения на депозите денежные средства в размере, например 100 условных единиц, то по окончании действия контракта (например, через год), реальная, действительная стоимость этих денег будет меньше, т.к. в результате инфляции упадет их покупательская способность. Кроме этого, предприниматель не имел возможности включить эти средства в коммерческий оборот, и они не принесли ему возможной добавленной стоимости.Как указывает Г.Ф.Ручкина: «государство объективно заинтересовано в финансовой устойчивости, а также в положительных финансовых результатах деятельности субъектов предпринимательства, т.к. денежные средства, перераспределенные из сферы частных финансов, являются основным ресурсовым источником различных бюджетных и внебюджетных фондов, обеспечивающих реализацию государственных функций»[16, c.5].Таким образом, правовые предписания, приводящие к необоснованному лишению Исполнителя прибыли, следует рассматривать как проявление неэффективности законодательства, т.к. одновременно с нерациональным лишением предпринимателя прибыли страдает и общественный интерес, а именно: при уменьшении прибыли от предпринимательской деятельности бюджетная система теряет определенную часть доходов в виде возможных налоговых отчислений.Кроме того, мы можем говорить о том, что сформированная законодателем система применения обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов косвенным образом создает условия, противоречащие самой цели проведения торгов в контрактной системе.Принципы контрактной системы в сфере закупок изложены в ст.6 Закона №44ФЗ. К этим принципам законодатель относит: открытость и прозрачность, обеспечение конкуренции, профессионализм заказчиков, стимулирование инноваций, единство контрактной системы в сфере закупок, ответственность за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок.Заказчик в контрактной системе оперирует для расчетов по заключенным контрактам средствами соответствующих бюджетов. Следовательно,вопрос эффективности осуществления государственных и муниципальных закупок невозможно рассматривать вне связи с таким принципом бюджетной системы Российской Федерации как принцип эффективности использования бюджетных средств. Бюджетный кодекс раскрывает понятие принципа эффективности использования бюджетных средств как совокупностьрезультативности и экономности[17].При этом под экономностью понимается необходимость достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств, а под результативностью достижение наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств. Задача экономного расходования бюджетных средств просматривается и в определении такого принципа контрактной системы, как принцип обеспечения конкуренции. Закон «О контрактной системе» указывает на то, что при осуществлении закупок конкуренция должна строиться на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Безусловно, к лучшим условиям закупки относится и ценовой критерий.Отвечает ли сформированная законом система определения размера обеспечения исполнения обязательств по контракту принципу экономности в области расходования публичных финансов? Нет, не отвечает.Рассмотрим это на конкретном примере. Предположим, что начальная максимальная цена контракта 100 у.е. Затраты исполнителя определены в размере 85 у.е. Порог рентабельности исполнителя 5% или 5 у.е. (т.е. при финансовом результате меньше чем 5 у.е. исполнитель считает для себя участие в контракте невозможным и нецелесообразным). Обеспечение 30% от начальной максимальной стоимости контракта. Обеспечительная мера –депозит. Исполнитель для размещения обеспечительного депозита привлекает банковский кредит под 20% годовых, стоимость данного кредита в виде уплаченных банку процентов составит 6 у.е.Вышеназванных данных нам достаточно, чтобы определить резерв снижения этого Исполнителя при проведении торгов. Он составит 4.у.е. (100у.е.85у.е.6у.е.5у.е.), а стоимость контракта при этом снижении составит 96 у.е.Однако, если бы размер обеспечения соотносился с суммой контракта, сложившейся по результатам торгов, Исполнитель мог бы предоставить снижение не 4.у.е., а 4,255 у.е. и стоимость контракта составила бы 95,75 у.е.Таким образом, бюджет получил бы дополнительную экономию при размещении заказа в 0,25% от начальной максимальной цены.По данным Счетной палаты Российской Федерации общий объем государственных закупок в 2013 году составил 6,5 триллионов рублей[18]. Очевидно, что совокупный объем контрактной системы гораздо больше. Так, по данным минэкономразвития России в 2012 году общий объем государственного и муниципального заказа с учетом госкорпораций и естественных монополий составил около 13 триллионов рублей[19].Но произведем расчет применительно только к государственным закупкам. В абсолютных цифрах потенциальная экономия в размере 0.25% от 6,5 триллионов составляет 16,5 млрд.руб. Для сравнения: по данным Минфина РФ расходы за 9 месяцев 2014 года по Федеральной целевой программе «Развитие образования» составили 6,7 млрд.руб., по Федеральной целевой программе «Жилище» 25,4 млрд.руб., по Федеральной целевой программе «Культура России» 8,5 млрд.руб.[20]. Таким образом, потенциально возможный размер экономии бюджетных средств при рациональном применении обеспечительных мер вполне сопоставим с размером денежных средств, расходуемых федеральным бюджетом на ряд целевых социальнозначимых направлений.Применительно к ситуации сегодняшнего дня, в условиях кризиса, санкций и нестабильности мировых сырьевых рынков, сокращение бюджетных расходов является глобальной государственной задачей. Так, в 2015 году в составе мер антикризисного реагирования, Правительство Российской Федерации видит необходимость 10 процентного сокращения большинства категорий расходов федерального бюджета[21].Мы видим, что действующее законодательство о контрактной системе в части установления размера обеспечения по исполнению государственных и муниципальных контрактов содержит норму, не учитывающую возможность экономии бюджетных расходов. Причем речь идет не о сокращении существующего объема государственных и муниципальных закупок в их натуральных показателях, а всего лишь об экономии финансового ресурса на эти цели, которой можно достичь посредством учета как законных интересов коммерческих организаций, участвующих в процедурах размещения заказа, так и общественных публичных интересов, таких, как наполняемость доходной части бюджета в части уплаты налога на прибыль или сокращение расходной части бюджета в результате дополнительных экономических возможностей по снижению начальной максимальной цены контракта участниками торгов.Государственный (муниципальный) контракт имеет свою специфику в части субъектного состава сторон, а, следовательно, и в целеполагании такой стороны, как Заказчик. В гражданскоправовом договоре, обеими сторонами которого являются коммерческие организации,оба субъекта договорных отношений имеют целью извлечение прибыли в процессе осуществления предпринимательской деятельности. В государственном муниципальном контракте одна из сторон (Заказчик) ставит для себя задачи удовлетворение государственных или муниципальных нужд, в силу своего правового статуса экономию бюджетных средств и максимальное снижение рисков неэффективного расходования публичных финансов, которые могут возникнуть в процессе реализации гражданскоправового договора. Заключая государственный (муниципальный) контракт, Заказчик совершает действия, позволяющие снизить вышеуказанные риски, в том числе посредством получения от исполнителя обеспечения исполнения контракта.Тем не менее, эти меры должны быть оправданными и эффективными. Онине должны вступать в противоречие с иными публичными интересами, такими как: вовлечение в сферу государственного и муниципального заказа максимального количества потенциальных участников, создание экономических условий, позволяющих предпринимателю, участвующему в государственных и муниципальных контрактах реализовывать законный интерес в получении прибыли и эффективно исполнять функцию уплаты налогов,
обеспечение максимального снижения стоимости размещаемого государственного или муниципального заказа.Таким образом, отсутствие взаимосвязи в части размера обеспечения исполнения контракта и действительной ценой государственного (муниципального) контракта, достигнутой в процессе торгов не позволяет эффективно реализовывать вышеназванные общественно значимые задачи.На основании изложенного следует сделать вывод о том, что положения Закона «О контрактной системе» нуждаются в корректировке. Позиция авторазаключается в следующем –за исключением случаев использования обеспечительных мер как мер «антидемпингового характера», размер обеспечения исполнения государственного (муниципального)контракта, должен пропорционально соотноситься с ценой контракта, сложившейся в процессе размещения заказа –т.е., если контракт заключается по начальной максимальной цене, указанной заказчиком, то размер обеспечения исполнения контракта должен составлять установленный законом и условиями заказа процент от начальной максимальной цены контракта. Если в процессе размещения заказа начальная максимальная цена была снижена, то размер обеспечения исполнения обязательств по контракту должен составлять процент от той сниженной цены, по которой будет заключен контракт.
Автором статьи ставится под сомнение логичность и правильность законодательного закрепления термина «антидемпинговые меры» за мерами применения повышенного размера обеспечения исполнения государственного, муниципального контракта.Также авторполагает целесообразным распространить законодательную возможность замены держателем контракта способа обеспечения исполнения государственного (муниципального) контракта на всю стадию исполнения контракта.
Ссылки на источники1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51ФЗ (ред. от 22.10.2014)// "Собрание законодательства Российской Федерации", 05.12.1994, N 32 ст. 3301 ; СПС Гарант2. Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. Кн. 1 / Брагинский М.И., Витрянский В.В.. 2е изд. М.: Статут, 2003. 404с.3. Успенский, Ю.В. Гражданскоправовые аспекты компенсации за нарушение права на судопроизводство или права на исполнение судебного акта в разумный срок : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / Успенский Юрий Валерьевич.М., 2010. 4. Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44ФЗ "О контрактной системе всфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в ред. от 28.12.2013 г.// "Собрание законодательства Российской Федерации", 08.04.2013 №14 ст. 1652, СПС Гарант5.Актуальные проблемы выдачи банковских гарантий, связанные с вступлением в силу Федерального закона от 05.04.2013 г. 44ФЗ, февраль 2004г. URL: http://findirect.ru/news/aktualnyeproblemyvydachibankovskihgarantijsvyazannyesvstupleniemvsilufederalnogozakonaot05042013g44fz/6. Федеральный закон от 14 апреля 1998 г. N63ФЗ "О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами" ( утратил силу в соответствии с Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N409ФЗ ) // СЗ РФ 20 .04.1998г. N16, ст. 1798
7. Федеральный закон от 08.12.2003 N165ФЗ (ред. от 11.07.2011) "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" // СЗ РФ 15 .12. 2003 г. N50 ст. 48518. Ушакова, Л.Н. Дефиниция как нетипичное правовое средство законодательной техники : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01 / Ушакова Любовь Николаевна.СанктПетербург, 2009.56с. 9. Зелепукин, А.А. Проблемы эффективности российского законодательства : Дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01 / Зелепукин Алексей Анатольевич. Саратов, 2000. 177с.10.Пьянкова, А.Ф. Баланс интересов в гражданском праве России и его обеспечение в договорных отношениях: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Пьянкова Анастасия Федоровна.Екатеринбург, 2013.11.Малько А.В., Субочев В.В. Законные интересы как правовая категория. СПб., 2004.12.Постановление Конституционного Суда РФ от 25 мая 2010 г. N 11П, Определение Конституционного Суда РФ от 17 июня 2013 г. N 997О// СПБ Гарант13.Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 22 июня 2010 года N 14П, Постановление Конституционного Суда РФ от 25 февраля 2014 г. N 4П // СПБ Гарант14. Часть первая Налогового кодекса Российской Федерации от 31 июля 1998 г. N 146ФЗ ПринятаГосударственной Думой 16 июля 1998 года Одобрена Советом Федерации 17 июля 1998 года, статья 284. (ред. 4.06.02014)// СПБ Гарант15. По данным Минфина РФ .URL: http://info.minfin.ru/kons_doh_isp.php16. Ручкина Г.Ф. Финансовоправовое регулирование предпринимательской деятельности в Российской Федерации: дис. ... дра юрид. наук: 12.00.14, 12.00.03 / Ручкина Гульнара Флюровна. –М., 2005.17. Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г. N 145ФЗ (в ред. от:12 марта 2014 г.)// "Собрание законодательства Российской Федерации", 03.08.1998 N 31 ст. 3823, СПС Гарант18. Счетная палата выявила нарушения в госзакупках 2013 года на 233 млрд. руб. 30 .04.2014. политика прайм URL: http://news.mail.ru/politics/1804149419.Стоимость госзаказа в 2012 году составит 13 триллионов рублей. URL: http://torg94.ru/stat.php3?dummy=1&nID=131720. По данным Минфина РФ. URL: http://info.minfin.ru/fcp.php21. Распоряжение Правительства Российской Федерации от 27.01.2015 N98р «Об утверждении плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 году» // Российская газета, 2.02.2015 г. N19.
