Проблемы трансграничной несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации
Я.
А. ГончаровБиблиографическое описание статьи для цитирования:
Гончаров
Я.
А. Проблемы трансграничной несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации // Научно-методический электронный журнал «Концепт». –
2016. – Т. 11. – С.
3266–3270. – URL:
http://e-koncept.ru/2016/86689.htm.
Аннотация. В условиях широкого распространения в офшорных юрисдикциях компаний, имеющих основные активы за рубежом, общей глобализации бизнеса и его выхода за пределы одного государства наиболее острым образом встаёт проблема трансграничного банкротства. В настоящее время российским законодателем ни один из вопросов, прямо касающихся проблемы поднятой темы, решен не был. Автор анализирует действующее законодательство, исследует два фундаментальных вопроса трансграничной несостоятельности: какой суд компетентен рассматривать данные споры и какое право необходимо применить, а также излагает свои предложения по совершенствованию нормативно-правовой базы.
Ключевые слова:
банкротство, трансграничное банкротство, трансграничная несостоятельность, центр основных интересов должника, осложненная иностранным элементом, цои-стандарт (comi-стандарт), lex fori concursus
Текст статьи
Гончаров Ян Александрович,Студент 4 курса СКФ ФГБОУВО «РГУП», г. КраснодарGoncharov_yan@inbox.ru
Проблемы трансграничной несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации
Аннотация. В условиях широкого распространения в офшорных юрисдикциях компаний, имеющих основные активы за рубежом, общей глобализации бизнеса и его выхода за пределы одного государства наиболее острым образом встаёт проблема трансграничного банкротства. В настоящее время российским законодателем ни один из вопросов прямо касающихся проблемы поднятой темы решен не был. Автор анализирует действующее законодательство, исследует два фундаментальных вопроса трансграничной несостоятельности: какой суд компетентен рассматривать данные споры и какое право необходимо применить, а также излагает свои предложения по совершенствованию нормативноправовой базы.Ключевые слова:Трансграничное банкротство, трансграничная несостоятельность, банкротство, осложненное иностранным элементом, центр основных интересов должника, ЦОИстандарт(COMIстандарт), lex fori concursus.
Правоотношения, связанные с банкротством юридических и физических лиц, всегда вызывали множество проблем, как в теории, так и на практике. Существенно осложнить дело о банкротстве может наличие иностранного элемента, а именно активов, находящихся на территории нескольких государств, либо разная государственная принадлежность кредиторов и должника.Описываемому явлению дают разные определения1: многонациональное банкротство, международная несостоятельность, глобальная несостоятельность, трансграничная несостоятельность и ряд других схожих терминов. Мы будем придерживаться понятия «трансграничная несостоятельность (банкротство)», так как российский законодатель установил2именно это понятие в Федеральном Законе «О несостоятельности(банкротстве)»3№ 127ФЗ (далее закон о банкротстве).В рамках данного исследования будут затронуты два фундаментальныхвопросадля международного частного права: 1) какой суд компетентен рассматривать дело о трансграничной несостоятельности и 2) какое право применятся при рассмотрении таких дел. Такой выбор не случаен: в законодательстве Российской Федерации эти вопросы находятся в абсолютном правовом вакууме, и мы не можем найти ни одной нормы, прямо регулирующей данные вопросы.По мнению М.В. Телюкиной, И.В. ГетьманПавловой4вопрос о применимом праве основная проблема регулирования трансграничного банкротства. При этом, как отмечает И.В. ГетьманПавлова,процедуры банкротства по большей части представляют вопросы процесса, поэтому право страны суда регулирует 1А.А.РягузовТрансграничная несостоятельность в Российском праве// СПС «КонсультантПлюс»2Интересный факт: на стадии рассмотрения проекта Федерального закона N 1656033 "О несостоятельности (банкротстве)" Правовым управлением Аппарата Государственной Думы в качестве замечания техникоюридического и лингвостилистического характера указано на включение в проект Закона термина "трансграничная несостоятельность" как термина, не характерного для нормативноправового акта3Федеральный закон от 26.10.2002 №127ФЗ( в ред. от29.12.2015) «О несостоятельности(банкротстве)»// СПС «КонсультантПлюс»
4ГетьманПавлова И.В. Международное частное право. М.: 2011.С.564
большинство вопросов. Исходя из этого тезиса, именно исследование вопроса о подсудности дел о трансграничной несостоятельностиявляется основным в рамках данного исследования.
К вопросу о подсудностиВ п.1 ст.33 закона о банкротстве,определяющей подведомственность и подсудность дел о банкротстве,указано, что заявление подаётся в арбитражный суд по месту нахождения должника. Что понимается под «местом нахождения» должника? В ст.54 ГК РФ5законодатель установил, что место нахождения юридического лица определяется местом государственной регистрации на территории Российской Федерации. Исходя из этих норм, мы можем сделать вывод, что заявление о банкротстве юридического лица, зарегистрированного за рубежом, не может быть подано в Арбитражный суд в России.Отсутствие в Российской Федерации правового механизма для возбуждения производства по делу о несостоятельности в отношении компаний, которые зарегистрированы за рубежом, оставляет Россию вне сферы регулирования банкротств трансграничных компаний. Как отмечает МоховаЕ.В.6, в совокупности с другими пробелами в российском законодательстве, например отсутствие эффективного механизма признания иностранных банкротств, Российская Федерация «может стать "банкротной гаванью" для бизнеса, т.е. местом "хранения" недосягаемых для судов и кредиторов активов, что, соответственно, может использоваться с целью их сокрытия».Но как же должна регулироваться подсудность по делам о трансграничной несостоятельности? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо обратиться к мировому опыту. Как в теории, так и на практике можно найти различные подходы к регулированию этих отношений, но наибольшее признание получил критерий центра основных интересов должника ЦОИстандарт (или COMIстандарт, от англ. center of main interests of the debtor). Данный подход закреплен в Регламенте ЕС 1346/2000 от 29 мая 2000 г. «О производстве по делам о несостоятельности» и Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» 1997 года. Регламент ЕС 1346/2000 определяет центр основных интересов должника как место, где должник осуществляет экономическую деятельность с использованием трудового и материального ресурса на постоянной основе. По общему правилу центр основных интересов располагается по местонахождению зарегистрированного офиса, то есть в данном случае имеет место презумпция инкорпорации. Главное достоинство данной модели в том, что процедура банкротства возбуждается в том государстве,с которым лицо имеет тесную связь, а не в котором компания имеет лишь почтовый адрес.При этом, презумпция инкорпорации может быть опровергнута, и если мы предполагаем установление данной модели в России, необходимо учитывать опыт зарубежной судебной практики в данном аспекте. Позиция по этому вопросу была выработана в деле компании «Eurofood».7Компания «Eurofood»являлась дочкой известной группы итальянских компаний «Parmalat», в отношении которых в Италии было возбуждено дело о банкротстве и введена процедура «чрезвычайной администрации». Соответственно, данная процедура была введена и в отношении компании «Eurofood», а также был назначен 5«Гражданский кодекс Российской Федерации( часть первая)» от 30.11.1994 №51ФЗ (ред. от 31.01.2016)//СПС «КонсультантПлюс»6Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»7European court of justice С341/04 EurofoodIFSC// URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C341/04
чрезвычайный администратор. Однако «Eurofood», в отличии от «Parmalat», была зарегистрирована не в Италии, а в Дублине, Ирландия. Осуществляла свою деятельность компания в соответствии с разрешением, выданным ей Министерством Финансов, налоговыми органами и Центральным Банком Ирландии. Кроме того, при условии, что управление компанией и её деятельность будет проходить в Ирландии, «Eurofood» получали налоговые льготы. Главной целью данной компании было финансовое обеспечении интересов «Parmalat». В связи с этим, в Ирландии в отношении компании «Eurofood» также было возбуждено самостоятельное производство о несостоятельности. Камнем преткновения, по всей видимости, стало различие введённых процедур. Если бы процедуры были аналогичным, вполне допускаем, что суды двух государств могли бы решить вопрос посредством международного сотрудничества, однако введенные процедуры были прямо противоположны.«Чрезвычайная администрация» по законодательству Италии направлена на восстановление платежеспособности и реорганизацию предприятия, в то время как Ирландским судом была введена процедура ликвидации компании и назначен ликвидатор.Таким образом,сложилась ситуация, когда два суда не только оспаривают свою юрисдикцию в отношении конкретного дела, но ещё и имеют абсолютно разные цели по отношению к компании, чья несостоятельность является предметом рассмотрения по делу о банкростве.Какими фактами оперировали суды, устанавливая свою юрисдикцию по данному делу? Итальянский суд ссылался на то, что ЦОИ «Eurofood» находился в Италии. Кредиторы и третьи лица, по мнению Итальянского суда, не могли не учитывать то, что управление компанией «Eurofood» осуществляется холдинговой компанией. «Parmalat» доверил управление своими облигациями компании «Eurofood» и поэтому кредиторы не могли рассчитывать на автономию последней. Суд Италии также рассмотрел доказательство о том, что управление компанией на основании соглашения об администрировании осуществлялось банком «Bank of America» расположенном в Ирландии. Суд решил, что данное администрирование не касалось стратегических вопросов, которые решались компанией «Parmalat».Высший Суд Ираландии заявил о своей юрисдикции на основании того, что ЦОИ находился не в Италии, а в Дублине, Ирландия, где компания была зарегистрирована. Среди доказательств нахождения ЦОИ суд указывал следующие: двое из четырех членов совета директоров были ирландцами, свою деятельность компания осуществляла в соответствии с разрешением Министерства финансов Ирландии. Также, по мнению ирландских судей, доказательством служило наличие соглашения об администрировании с банком «Bank of America», а кредиторы могли и не знать о соглашении с компанией «Parmalat» и считать центром основных интересов Дублин в чём, как мы видим, два суда кардинально расходятся во мнении.Единственной инстанцией, способной разрешить данный спор, явился суд Европейского Союза. В своём окончательном решении8Суд принял позицию Ирландской стороны, считая, что представленные им доказательства, а также факт подачи ходатайства о ликвидации компании и последующее назначение ликвидатора являются достаточными для признания юрисдикции Высшего Суда Ирландии. Самым важным, с точки зрения подхода, согласно которому юрисдикция определяется местом нахождения ЦОИ, является выраженная Судом ЕС позиция относительно презумпциирасположения центра основных интересов в месте 8Обзор дела на русском языке: Калинина Н.В. Коллизия юрисдикций в деле о несостоятельности компании «Eurofood», Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»
регистрации компании. Суд установил, что центр основных интересов находится в государстве, где компания зарегистрирована, если не доказано обратное. Опровергнуть презумпцию можно в двух случаях: 1) если компания не осуществляет бизнес на той территории, где зарегистрирована и 2) если компания осуществляет бизнес на той территории, где зарегистрирована, однако реальный ЦОИ находится в другом государстве.
Вопрос о применимом правеПо решению другого фундаментального вопроса международного частного права какое право необходимо применить? в сфере коллизионного регулирования оптимальной является привязка lex fori concursus, означающая применение права той страны, где возбуждено производство по делу.Неоспоримым преимуществом и спецификой данной привязки является тот факт, что она позволяет достичь неразрывности процессуального и материального права, применимого к правоотношениям, касающимся трансграничной несостоятельности, что вполне соответствует их сложной комплексной природе (материальнопроцессуальной). Именно это обстоятельство обусловливает общепризнанность привязки, не допускающей возможности применения судом одного государства при рассмотрении дела о банкротстве законодательства о несостоятельности иного государства.Необходимо также отметить, что данная коллизионная привязка уже известна какроссийской доктрине международного частного права9, так и судебной практике. Примером последнего является дело литовского банка «СНОРАС» против российской инвестиционной компании «Мир фантазий», которое было рассмотрено Президиумом ВАС в 2013 году. В постановлении10Высшего Арбитражного Суда была сформирована следующая правовая позиция: исходя из обстоятельств дела,суды должны были оценить допустимость и действительность оспариваемого зачета исходя из положений статьи 1202 Гражданского кодекса и норм права государства, в котором осуществляется процедура банкротства (lex fori concursus) банка СНОРАС.Данное судебное решение, безусловно, имеет большое значение, которое выражается, прежде всего, в том, что в судебную практику вводится категория lex fori concursus, однако одного решения Высшего Арбитражного Суда России слишком мало. Вопервых, это правовая позиция по конкретному делу, и данное решение будет служить ориентиром лишь по категории дел, в которых иностранный банк, находящийся в состоянии банкротства, заявляет требования в российский суд. Вовторых, в мировой практике в отношении lex fori concursus выработаны некоторые исключения, которые также должны быть рассмотрены и, если это представится необходимым, закреплены в российском законодательстве.
ЗаконодательствоНа наш взгляд одним из фактов, отражающих важность и актуальность поставленной проблемы, является наличие целого массива официальных заявлений органов государственной власти, законов и подзаконных актов, в которых обращается внимание на само явление трансграничной несостоятельности.Первое упоминание мы обнаружили в Заявлении Правительства РФ и Банка России «Стратегия развития банковского сектора Российской Федерации» от 30 9См.: ГетьманПавлова И.В. Международное частное право. М.: 2011.С.56410Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №10508/13 // URL: http://arbitr.ru/bras.net/f.aspx?id_casedoc=1_1_9ba70246a9be4a3bb8b61eda3592b7ec
декабря 2001 года.11В данном документе, в частности, указывалось, что «Требует безотлагательного решения проблема обеспечения процедур трансграничной несостоятельности банков». При этом, если данный вопрос авторы документа считали возможным урегулировать посредством международных соглашений, то процедура инициирования ликвидации, т.е. подача заявления о банкротстве, по мнению авторовтребовала решения на законодательном уровне. Получается, ещё 16 летназадданная проблема была поднята самими органами государственной власти. К сожалению, обозначать проблему трансграничнойнесостоятельности и не решать её в ближайшей перспективе стало своеобразным правилом. Так, мы можем обратить внимание на аналогичный документ 2011года12заявление Правительства РФ и Банка России «О стратегииразвития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015года» от 5 апреля 2011года. В новом заявление также была упомянута проблема трансграничной несостоятельности, различие только в том, что в этот раз авторы не упомянули необходимости законодательного регулирования.Подобным образом складывается ситуация с другими актами органов государственной власти. В"Прогнозе социальноэкономического развития Российской Федерации на 2013 год и плановый период 2014 2015 годов"13в качестве одной из целей указано совершенствования законодательства о несостоятельности, и в том числе «введения норм о трансграничном банкротстве, банкротстве предпринимательских групп (холдингов).». Осуществить эти задачи необходимо было в период с 2013 по 2015 год. Как известно, проблема трансграничных банкротств не была решена, поэтому о ней вновь указывается в «дорожной карте» о «совершенствовании процедур несостоятельности» от 24 июля 2014 года.14Наиболее значимыми в этом плане являются два законопроекта Министерства Экономического развития 201015и 201116годов, вводившие нормы о трансграничном банкротстве. Мы будем рассматривать последний, поскольку, на наш взгляд, он отличается в лучшую сторону, как по качественным, так и по количественным характеристикам.Согласно статье 2 центр основных интересов это место регистрации должника как юридического лица или как индивидуального предпринимателя, если иное не установлено законом, или не вытекает из характера деятельности должника, либо совокупности иных обстоятельств, предусмотренных настоящим Федеральным законом.В статье 4 законодатель регулирует, как определяется центр основных интересов. В частности, могут учитываться следующие обстоятельства: 11Заявление Правительства РФ, Банка России от 30.12.2001 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации" // СПС «КонсультантПлюс»12Заявление Правительства РФ N 1472пП13, Банка России N 01001/1280 от 05.04.2011 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года" СПС «КонсультантПлюс»13"Прогноз социальноэкономического развития Российской Федерации на 2013 год и плановый период 2014 2015 годов" (разработан Минэкономразвития России) // СПС «КонсультантПлюс»14Распоряжение Правительства РФ от 24.07.2014 N 1385р <Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") "Совершенствование процедур несостоятельности (банкротства)"> // СПС «КонсультантПлюс»
15Проект Федерального Закона «О внесении изменений в федеральный закон «О несостоятельности(банкротстве)» и иные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования реабилитационных процедур»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/CorpManagment/bankruptcy/doc20100423_0316Проект Федерального Закона «О трансграничной несостоятельности(банкротстве)»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/corpmanagment/bankruptcy/doc20110225_04
местонахождение основного имущества должника; местонахождение большинства кредиторов должника; местонахождение производственных ресурсов должника; место осуществления предпринимательской деятельности должника; место извлечения большей части прибыли получения основных доходов должника; место, в котором осуществляется реорганизация должника; характеросновных обязательств должника, в частности, место их возникновения и исполнения; местонахождениеконтролирующих должника лиц; иные обстоятельства, указывающие на наличие существенной связи деятельности должника с территорией государства.Кроме того, суд может учитывать очевидность данных фактов для кредиторов.На наш взгляд законодатель впадает в крайность: долгое время вопросы трансграничного банкротства не регулируются, тем самым сужая юрисдикцию российских судов, которые не уполномочены рассматривать дела о банкротстве иностранных компаний имеющих центр основных интересов в России. После чего, в настоящее время, появляется законопроект, по которому юрисдикция российского судастоль широка,что теоретически любоетрансграничное банкротство тем или иным образом связанное с Российской Федерацией может подпадать под его юрисдикцию. Законодатель не только указывает на целый ряд обстоятельств, в связи с которыми суд может определить местонахождение ЦОИ в России, но и завершает перечень иными обстоятельствами.На этот счет Мохова Е.В. отмечает17, что «Кредиторы тех лиц, чей бизнес диверсифицирован, хотят четко понимать, причем не на момент банкротства должника, а на момент вступления в правоотношения с потенциальным должником, какое будет применено банкротное право (продолжниковое или прокредиторское), какие в нем будут инструменты, гарантирующие их права… В ситуации, когда подсудность (а значит, как мы уже указали, и применимое право) будет определяться судом на стадии возбуждения производства, изначальная предсказуемость для кредиторов резко снижается. Это повышает стоимость кредита для иностранных лиц потенциальных должников, а следовательно, влияет и на инвестиционную привлекательность Российской Федерации.»При этом,можно отметить указание в законе на критерий очевидности для кредиторов указанных обстоятельств. Именно этот критерий является основополагающим в Европейском законодательстве. Для нас же главным является факт того, что по данному вопросу уже сложилась судебная практика и использования критерия очевидности в законе должно способствоватьповышениюинвестиционной привлекательности.Только положительной реакции заслуживает норма в законе, котораяуказывает, что вышеперечисленные обстоятельства принимаются во внимание за трёхлетний период, предшествующий подачи заявления. Предполагаем, что данное правило направлено на предотвращение известного явления forum shopping, когда компания перед банкротством перемещает ЦОИ в выгодную для неё юрисдикцию. Такая проблема имела место в судебной практике на территории Европейского Союза до ранее упомянутого дела компании «Eurofood».Полагаем, что законодателю стоит провести серьёзную работу над нормой, определяющей подсудность по делам о банкротстве. Юрисдикцию необходимо ограничить таким образом, чтобы это, с одной стороны, не умоляло интересов российских кредиторов и иных заинтересованных субъектов, с другой стороны, чтобы это не вредило экономическим отношениям и развитию международных связей в части проведения трансграничных процедур банкротства.
17Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»
Относительно коллизионной привязки lexforiconcursusситуация выглядит более ясной. Российскому законодателю будет необходимо решить вопрос о том, есть ли необходимость делать исключения из данного правила. Так, в Европейском праве предусмотрено исключение в отношении реорганизации и ликвидации кредитных организаций. По таким дела применяется право домашнего государства государства, в котором банк прошёл специальную процедуру наделения его полномочиями в соответствии с законодательством ЕС.18Кроме этого, на наш взгляд, закрепление данной нормы не должно вызвать проблемныхвопросов.Подводя итог, можно сказать, что законодательное решение вышеуказанных вопросов является необходимой потребностью российской правовой и экономической действительности. Правовое урегулирование основных вопросов института трансграничной несостоятельности станет предпосылкой для разрешения целого ряда других вопросов, связанных с трансграничной несостоятельностью. Кроме того, правовая регламентация законодателем этих вопросов позволит распространить национальный режим на зарубежные активы российских компаний, поднимет инвестиционную привлекательность Российской Федерации, а также повысит авторитет Российского Суда, чья юрисдикция необоснованно и неоправданно не распространяется на дела о трансграничном банкротстве в настоящий момент.
Ссылки на источники1.Федеральный закон от 26.10.2002 №127ФЗ( в ред. от 29.12.2015) «О несостоятельности(банкротстве)» // СПС «КонсультантПлюс»
2.«Гражданский кодекс Российской Федерации( часть первая)» от 30.11.1994 №51ФЗ (ред. от 31.01.2016) //СПС «КонсультантПлюс»
3. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №10508/13 // URL: http://arbitr.ru/bras.net/f.aspx?id_casedoc=1_1_9ba70246a9be4a3bb8b61eda3592b7ec
4.Заявление Правительства РФ N 1472пП13, Банка России N 01001/1280 от 05.04.2011 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года" СПС «КонсультантПлюс»
5. "Прогноз социальноэкономического развития Российской Федерации на 2013 год и плановый период 2014 2015 годов" (разработан Минэкономразвития России) // СПС «КонсультантПлюс»
6.Распоряжение Правительства РФ от 24.07.2014 N 1385р <Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") "Совершенствование процедур несостоятельности (банкротства)"> // СПС «КонсультантПлюс»
7.Проект Федерального Закона «О внесении изменений в федеральный закон «О несостоятельности(банкротстве)» и иные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования реабилитационных процедур»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/CorpManagment/bankruptcy/doc20100423_03
8.Проект Федерального Закона «О трансграничной несостоятельности(банкротстве)»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/corpmanagment/bankruptcy/doc20110225_04
9.European court of justice С341/04 Eurofood IFSC// URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C341/04
10.Обзор дела на русском языке: Калинина Н.В. Коллизия юрисдикций в деле о несостоятельности компании «Eurofood», Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС
11.ГетьманПавлова И.В. Международное частное право. М.: 2011.С.564
12.Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новыхправовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»
13.Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»
14.Мохова Е.В. Оспаривание в российском суде банкротящегося за рубежом должника // СПС «консультантПлюс»
15. А.А.Рягузов Трансграничная несостоятельность в Российском праве// СПС «КонсультантПлюс»
18Мохова Е.В. Оспаривание в российском суде банкротящегося за рубежом должника // СПС «КонсультантПлюс»
Проблемы трансграничной несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации
Аннотация. В условиях широкого распространения в офшорных юрисдикциях компаний, имеющих основные активы за рубежом, общей глобализации бизнеса и его выхода за пределы одного государства наиболее острым образом встаёт проблема трансграничного банкротства. В настоящее время российским законодателем ни один из вопросов прямо касающихся проблемы поднятой темы решен не был. Автор анализирует действующее законодательство, исследует два фундаментальных вопроса трансграничной несостоятельности: какой суд компетентен рассматривать данные споры и какое право необходимо применить, а также излагает свои предложения по совершенствованию нормативноправовой базы.Ключевые слова:Трансграничное банкротство, трансграничная несостоятельность, банкротство, осложненное иностранным элементом, центр основных интересов должника, ЦОИстандарт(COMIстандарт), lex fori concursus.
Правоотношения, связанные с банкротством юридических и физических лиц, всегда вызывали множество проблем, как в теории, так и на практике. Существенно осложнить дело о банкротстве может наличие иностранного элемента, а именно активов, находящихся на территории нескольких государств, либо разная государственная принадлежность кредиторов и должника.Описываемому явлению дают разные определения1: многонациональное банкротство, международная несостоятельность, глобальная несостоятельность, трансграничная несостоятельность и ряд других схожих терминов. Мы будем придерживаться понятия «трансграничная несостоятельность (банкротство)», так как российский законодатель установил2именно это понятие в Федеральном Законе «О несостоятельности(банкротстве)»3№ 127ФЗ (далее закон о банкротстве).В рамках данного исследования будут затронуты два фундаментальныхвопросадля международного частного права: 1) какой суд компетентен рассматривать дело о трансграничной несостоятельности и 2) какое право применятся при рассмотрении таких дел. Такой выбор не случаен: в законодательстве Российской Федерации эти вопросы находятся в абсолютном правовом вакууме, и мы не можем найти ни одной нормы, прямо регулирующей данные вопросы.По мнению М.В. Телюкиной, И.В. ГетьманПавловой4вопрос о применимом праве основная проблема регулирования трансграничного банкротства. При этом, как отмечает И.В. ГетьманПавлова,процедуры банкротства по большей части представляют вопросы процесса, поэтому право страны суда регулирует 1А.А.РягузовТрансграничная несостоятельность в Российском праве// СПС «КонсультантПлюс»2Интересный факт: на стадии рассмотрения проекта Федерального закона N 1656033 "О несостоятельности (банкротстве)" Правовым управлением Аппарата Государственной Думы в качестве замечания техникоюридического и лингвостилистического характера указано на включение в проект Закона термина "трансграничная несостоятельность" как термина, не характерного для нормативноправового акта3Федеральный закон от 26.10.2002 №127ФЗ( в ред. от29.12.2015) «О несостоятельности(банкротстве)»// СПС «КонсультантПлюс»
4ГетьманПавлова И.В. Международное частное право. М.: 2011.С.564
большинство вопросов. Исходя из этого тезиса, именно исследование вопроса о подсудности дел о трансграничной несостоятельностиявляется основным в рамках данного исследования.
К вопросу о подсудностиВ п.1 ст.33 закона о банкротстве,определяющей подведомственность и подсудность дел о банкротстве,указано, что заявление подаётся в арбитражный суд по месту нахождения должника. Что понимается под «местом нахождения» должника? В ст.54 ГК РФ5законодатель установил, что место нахождения юридического лица определяется местом государственной регистрации на территории Российской Федерации. Исходя из этих норм, мы можем сделать вывод, что заявление о банкротстве юридического лица, зарегистрированного за рубежом, не может быть подано в Арбитражный суд в России.Отсутствие в Российской Федерации правового механизма для возбуждения производства по делу о несостоятельности в отношении компаний, которые зарегистрированы за рубежом, оставляет Россию вне сферы регулирования банкротств трансграничных компаний. Как отмечает МоховаЕ.В.6, в совокупности с другими пробелами в российском законодательстве, например отсутствие эффективного механизма признания иностранных банкротств, Российская Федерация «может стать "банкротной гаванью" для бизнеса, т.е. местом "хранения" недосягаемых для судов и кредиторов активов, что, соответственно, может использоваться с целью их сокрытия».Но как же должна регулироваться подсудность по делам о трансграничной несостоятельности? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо обратиться к мировому опыту. Как в теории, так и на практике можно найти различные подходы к регулированию этих отношений, но наибольшее признание получил критерий центра основных интересов должника ЦОИстандарт (или COMIстандарт, от англ. center of main interests of the debtor). Данный подход закреплен в Регламенте ЕС 1346/2000 от 29 мая 2000 г. «О производстве по делам о несостоятельности» и Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» 1997 года. Регламент ЕС 1346/2000 определяет центр основных интересов должника как место, где должник осуществляет экономическую деятельность с использованием трудового и материального ресурса на постоянной основе. По общему правилу центр основных интересов располагается по местонахождению зарегистрированного офиса, то есть в данном случае имеет место презумпция инкорпорации. Главное достоинство данной модели в том, что процедура банкротства возбуждается в том государстве,с которым лицо имеет тесную связь, а не в котором компания имеет лишь почтовый адрес.При этом, презумпция инкорпорации может быть опровергнута, и если мы предполагаем установление данной модели в России, необходимо учитывать опыт зарубежной судебной практики в данном аспекте. Позиция по этому вопросу была выработана в деле компании «Eurofood».7Компания «Eurofood»являлась дочкой известной группы итальянских компаний «Parmalat», в отношении которых в Италии было возбуждено дело о банкротстве и введена процедура «чрезвычайной администрации». Соответственно, данная процедура была введена и в отношении компании «Eurofood», а также был назначен 5«Гражданский кодекс Российской Федерации( часть первая)» от 30.11.1994 №51ФЗ (ред. от 31.01.2016)//СПС «КонсультантПлюс»6Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»7European court of justice С341/04 EurofoodIFSC// URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C341/04
чрезвычайный администратор. Однако «Eurofood», в отличии от «Parmalat», была зарегистрирована не в Италии, а в Дублине, Ирландия. Осуществляла свою деятельность компания в соответствии с разрешением, выданным ей Министерством Финансов, налоговыми органами и Центральным Банком Ирландии. Кроме того, при условии, что управление компанией и её деятельность будет проходить в Ирландии, «Eurofood» получали налоговые льготы. Главной целью данной компании было финансовое обеспечении интересов «Parmalat». В связи с этим, в Ирландии в отношении компании «Eurofood» также было возбуждено самостоятельное производство о несостоятельности. Камнем преткновения, по всей видимости, стало различие введённых процедур. Если бы процедуры были аналогичным, вполне допускаем, что суды двух государств могли бы решить вопрос посредством международного сотрудничества, однако введенные процедуры были прямо противоположны.«Чрезвычайная администрация» по законодательству Италии направлена на восстановление платежеспособности и реорганизацию предприятия, в то время как Ирландским судом была введена процедура ликвидации компании и назначен ликвидатор.Таким образом,сложилась ситуация, когда два суда не только оспаривают свою юрисдикцию в отношении конкретного дела, но ещё и имеют абсолютно разные цели по отношению к компании, чья несостоятельность является предметом рассмотрения по делу о банкростве.Какими фактами оперировали суды, устанавливая свою юрисдикцию по данному делу? Итальянский суд ссылался на то, что ЦОИ «Eurofood» находился в Италии. Кредиторы и третьи лица, по мнению Итальянского суда, не могли не учитывать то, что управление компанией «Eurofood» осуществляется холдинговой компанией. «Parmalat» доверил управление своими облигациями компании «Eurofood» и поэтому кредиторы не могли рассчитывать на автономию последней. Суд Италии также рассмотрел доказательство о том, что управление компанией на основании соглашения об администрировании осуществлялось банком «Bank of America» расположенном в Ирландии. Суд решил, что данное администрирование не касалось стратегических вопросов, которые решались компанией «Parmalat».Высший Суд Ираландии заявил о своей юрисдикции на основании того, что ЦОИ находился не в Италии, а в Дублине, Ирландия, где компания была зарегистрирована. Среди доказательств нахождения ЦОИ суд указывал следующие: двое из четырех членов совета директоров были ирландцами, свою деятельность компания осуществляла в соответствии с разрешением Министерства финансов Ирландии. Также, по мнению ирландских судей, доказательством служило наличие соглашения об администрировании с банком «Bank of America», а кредиторы могли и не знать о соглашении с компанией «Parmalat» и считать центром основных интересов Дублин в чём, как мы видим, два суда кардинально расходятся во мнении.Единственной инстанцией, способной разрешить данный спор, явился суд Европейского Союза. В своём окончательном решении8Суд принял позицию Ирландской стороны, считая, что представленные им доказательства, а также факт подачи ходатайства о ликвидации компании и последующее назначение ликвидатора являются достаточными для признания юрисдикции Высшего Суда Ирландии. Самым важным, с точки зрения подхода, согласно которому юрисдикция определяется местом нахождения ЦОИ, является выраженная Судом ЕС позиция относительно презумпциирасположения центра основных интересов в месте 8Обзор дела на русском языке: Калинина Н.В. Коллизия юрисдикций в деле о несостоятельности компании «Eurofood», Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»
регистрации компании. Суд установил, что центр основных интересов находится в государстве, где компания зарегистрирована, если не доказано обратное. Опровергнуть презумпцию можно в двух случаях: 1) если компания не осуществляет бизнес на той территории, где зарегистрирована и 2) если компания осуществляет бизнес на той территории, где зарегистрирована, однако реальный ЦОИ находится в другом государстве.
Вопрос о применимом правеПо решению другого фундаментального вопроса международного частного права какое право необходимо применить? в сфере коллизионного регулирования оптимальной является привязка lex fori concursus, означающая применение права той страны, где возбуждено производство по делу.Неоспоримым преимуществом и спецификой данной привязки является тот факт, что она позволяет достичь неразрывности процессуального и материального права, применимого к правоотношениям, касающимся трансграничной несостоятельности, что вполне соответствует их сложной комплексной природе (материальнопроцессуальной). Именно это обстоятельство обусловливает общепризнанность привязки, не допускающей возможности применения судом одного государства при рассмотрении дела о банкротстве законодательства о несостоятельности иного государства.Необходимо также отметить, что данная коллизионная привязка уже известна какроссийской доктрине международного частного права9, так и судебной практике. Примером последнего является дело литовского банка «СНОРАС» против российской инвестиционной компании «Мир фантазий», которое было рассмотрено Президиумом ВАС в 2013 году. В постановлении10Высшего Арбитражного Суда была сформирована следующая правовая позиция: исходя из обстоятельств дела,суды должны были оценить допустимость и действительность оспариваемого зачета исходя из положений статьи 1202 Гражданского кодекса и норм права государства, в котором осуществляется процедура банкротства (lex fori concursus) банка СНОРАС.Данное судебное решение, безусловно, имеет большое значение, которое выражается, прежде всего, в том, что в судебную практику вводится категория lex fori concursus, однако одного решения Высшего Арбитражного Суда России слишком мало. Вопервых, это правовая позиция по конкретному делу, и данное решение будет служить ориентиром лишь по категории дел, в которых иностранный банк, находящийся в состоянии банкротства, заявляет требования в российский суд. Вовторых, в мировой практике в отношении lex fori concursus выработаны некоторые исключения, которые также должны быть рассмотрены и, если это представится необходимым, закреплены в российском законодательстве.
ЗаконодательствоНа наш взгляд одним из фактов, отражающих важность и актуальность поставленной проблемы, является наличие целого массива официальных заявлений органов государственной власти, законов и подзаконных актов, в которых обращается внимание на само явление трансграничной несостоятельности.Первое упоминание мы обнаружили в Заявлении Правительства РФ и Банка России «Стратегия развития банковского сектора Российской Федерации» от 30 9См.: ГетьманПавлова И.В. Международное частное право. М.: 2011.С.56410Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №10508/13 // URL: http://arbitr.ru/bras.net/f.aspx?id_casedoc=1_1_9ba70246a9be4a3bb8b61eda3592b7ec
декабря 2001 года.11В данном документе, в частности, указывалось, что «Требует безотлагательного решения проблема обеспечения процедур трансграничной несостоятельности банков». При этом, если данный вопрос авторы документа считали возможным урегулировать посредством международных соглашений, то процедура инициирования ликвидации, т.е. подача заявления о банкротстве, по мнению авторовтребовала решения на законодательном уровне. Получается, ещё 16 летназадданная проблема была поднята самими органами государственной власти. К сожалению, обозначать проблему трансграничнойнесостоятельности и не решать её в ближайшей перспективе стало своеобразным правилом. Так, мы можем обратить внимание на аналогичный документ 2011года12заявление Правительства РФ и Банка России «О стратегииразвития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015года» от 5 апреля 2011года. В новом заявление также была упомянута проблема трансграничной несостоятельности, различие только в том, что в этот раз авторы не упомянули необходимости законодательного регулирования.Подобным образом складывается ситуация с другими актами органов государственной власти. В"Прогнозе социальноэкономического развития Российской Федерации на 2013 год и плановый период 2014 2015 годов"13в качестве одной из целей указано совершенствования законодательства о несостоятельности, и в том числе «введения норм о трансграничном банкротстве, банкротстве предпринимательских групп (холдингов).». Осуществить эти задачи необходимо было в период с 2013 по 2015 год. Как известно, проблема трансграничных банкротств не была решена, поэтому о ней вновь указывается в «дорожной карте» о «совершенствовании процедур несостоятельности» от 24 июля 2014 года.14Наиболее значимыми в этом плане являются два законопроекта Министерства Экономического развития 201015и 201116годов, вводившие нормы о трансграничном банкротстве. Мы будем рассматривать последний, поскольку, на наш взгляд, он отличается в лучшую сторону, как по качественным, так и по количественным характеристикам.Согласно статье 2 центр основных интересов это место регистрации должника как юридического лица или как индивидуального предпринимателя, если иное не установлено законом, или не вытекает из характера деятельности должника, либо совокупности иных обстоятельств, предусмотренных настоящим Федеральным законом.В статье 4 законодатель регулирует, как определяется центр основных интересов. В частности, могут учитываться следующие обстоятельства: 11Заявление Правительства РФ, Банка России от 30.12.2001 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации" // СПС «КонсультантПлюс»12Заявление Правительства РФ N 1472пП13, Банка России N 01001/1280 от 05.04.2011 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года" СПС «КонсультантПлюс»13"Прогноз социальноэкономического развития Российской Федерации на 2013 год и плановый период 2014 2015 годов" (разработан Минэкономразвития России) // СПС «КонсультантПлюс»14Распоряжение Правительства РФ от 24.07.2014 N 1385р <Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") "Совершенствование процедур несостоятельности (банкротства)"> // СПС «КонсультантПлюс»
15Проект Федерального Закона «О внесении изменений в федеральный закон «О несостоятельности(банкротстве)» и иные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования реабилитационных процедур»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/CorpManagment/bankruptcy/doc20100423_0316Проект Федерального Закона «О трансграничной несостоятельности(банкротстве)»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/corpmanagment/bankruptcy/doc20110225_04
местонахождение основного имущества должника; местонахождение большинства кредиторов должника; местонахождение производственных ресурсов должника; место осуществления предпринимательской деятельности должника; место извлечения большей части прибыли получения основных доходов должника; место, в котором осуществляется реорганизация должника; характеросновных обязательств должника, в частности, место их возникновения и исполнения; местонахождениеконтролирующих должника лиц; иные обстоятельства, указывающие на наличие существенной связи деятельности должника с территорией государства.Кроме того, суд может учитывать очевидность данных фактов для кредиторов.На наш взгляд законодатель впадает в крайность: долгое время вопросы трансграничного банкротства не регулируются, тем самым сужая юрисдикцию российских судов, которые не уполномочены рассматривать дела о банкротстве иностранных компаний имеющих центр основных интересов в России. После чего, в настоящее время, появляется законопроект, по которому юрисдикция российского судастоль широка,что теоретически любоетрансграничное банкротство тем или иным образом связанное с Российской Федерацией может подпадать под его юрисдикцию. Законодатель не только указывает на целый ряд обстоятельств, в связи с которыми суд может определить местонахождение ЦОИ в России, но и завершает перечень иными обстоятельствами.На этот счет Мохова Е.В. отмечает17, что «Кредиторы тех лиц, чей бизнес диверсифицирован, хотят четко понимать, причем не на момент банкротства должника, а на момент вступления в правоотношения с потенциальным должником, какое будет применено банкротное право (продолжниковое или прокредиторское), какие в нем будут инструменты, гарантирующие их права… В ситуации, когда подсудность (а значит, как мы уже указали, и применимое право) будет определяться судом на стадии возбуждения производства, изначальная предсказуемость для кредиторов резко снижается. Это повышает стоимость кредита для иностранных лиц потенциальных должников, а следовательно, влияет и на инвестиционную привлекательность Российской Федерации.»При этом,можно отметить указание в законе на критерий очевидности для кредиторов указанных обстоятельств. Именно этот критерий является основополагающим в Европейском законодательстве. Для нас же главным является факт того, что по данному вопросу уже сложилась судебная практика и использования критерия очевидности в законе должно способствоватьповышениюинвестиционной привлекательности.Только положительной реакции заслуживает норма в законе, котораяуказывает, что вышеперечисленные обстоятельства принимаются во внимание за трёхлетний период, предшествующий подачи заявления. Предполагаем, что данное правило направлено на предотвращение известного явления forum shopping, когда компания перед банкротством перемещает ЦОИ в выгодную для неё юрисдикцию. Такая проблема имела место в судебной практике на территории Европейского Союза до ранее упомянутого дела компании «Eurofood».Полагаем, что законодателю стоит провести серьёзную работу над нормой, определяющей подсудность по делам о банкротстве. Юрисдикцию необходимо ограничить таким образом, чтобы это, с одной стороны, не умоляло интересов российских кредиторов и иных заинтересованных субъектов, с другой стороны, чтобы это не вредило экономическим отношениям и развитию международных связей в части проведения трансграничных процедур банкротства.
17Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»
Относительно коллизионной привязки lexforiconcursusситуация выглядит более ясной. Российскому законодателю будет необходимо решить вопрос о том, есть ли необходимость делать исключения из данного правила. Так, в Европейском праве предусмотрено исключение в отношении реорганизации и ликвидации кредитных организаций. По таким дела применяется право домашнего государства государства, в котором банк прошёл специальную процедуру наделения его полномочиями в соответствии с законодательством ЕС.18Кроме этого, на наш взгляд, закрепление данной нормы не должно вызвать проблемныхвопросов.Подводя итог, можно сказать, что законодательное решение вышеуказанных вопросов является необходимой потребностью российской правовой и экономической действительности. Правовое урегулирование основных вопросов института трансграничной несостоятельности станет предпосылкой для разрешения целого ряда других вопросов, связанных с трансграничной несостоятельностью. Кроме того, правовая регламентация законодателем этих вопросов позволит распространить национальный режим на зарубежные активы российских компаний, поднимет инвестиционную привлекательность Российской Федерации, а также повысит авторитет Российского Суда, чья юрисдикция необоснованно и неоправданно не распространяется на дела о трансграничном банкротстве в настоящий момент.
Ссылки на источники1.Федеральный закон от 26.10.2002 №127ФЗ( в ред. от 29.12.2015) «О несостоятельности(банкротстве)» // СПС «КонсультантПлюс»
2.«Гражданский кодекс Российской Федерации( часть первая)» от 30.11.1994 №51ФЗ (ред. от 31.01.2016) //СПС «КонсультантПлюс»
3. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №10508/13 // URL: http://arbitr.ru/bras.net/f.aspx?id_casedoc=1_1_9ba70246a9be4a3bb8b61eda3592b7ec
4.Заявление Правительства РФ N 1472пП13, Банка России N 01001/1280 от 05.04.2011 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года" СПС «КонсультантПлюс»
5. "Прогноз социальноэкономического развития Российской Федерации на 2013 год и плановый период 2014 2015 годов" (разработан Минэкономразвития России) // СПС «КонсультантПлюс»
6.Распоряжение Правительства РФ от 24.07.2014 N 1385р <Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") "Совершенствование процедур несостоятельности (банкротства)"> // СПС «КонсультантПлюс»
7.Проект Федерального Закона «О внесении изменений в федеральный закон «О несостоятельности(банкротстве)» и иные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования реабилитационных процедур»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/CorpManagment/bankruptcy/doc20100423_03
8.Проект Федерального Закона «О трансграничной несостоятельности(банкротстве)»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/corpmanagment/bankruptcy/doc20110225_04
9.European court of justice С341/04 Eurofood IFSC// URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C341/04
10.Обзор дела на русском языке: Калинина Н.В. Коллизия юрисдикций в деле о несостоятельности компании «Eurofood», Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС
11.ГетьманПавлова И.В. Международное частное право. М.: 2011.С.564
12.Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новыхправовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»
13.Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»
14.Мохова Е.В. Оспаривание в российском суде банкротящегося за рубежом должника // СПС «консультантПлюс»
15. А.А.Рягузов Трансграничная несостоятельность в Российском праве// СПС «КонсультантПлюс»
18Мохова Е.В. Оспаривание в российском суде банкротящегося за рубежом должника // СПС «КонсультантПлюс»
