Особенности правового регулирования производства обыска
Международная
публикация
Е.
К. ЧеркасоваБиблиографическое описание статьи для цитирования:
Черкасова
Е.
К. Особенности правового регулирования производства обыска // Научно-методический электронный журнал «Концепт». –
2013. – Т. 3. – С.
1761–1765. – URL:
http://e-koncept.ru/2013/53355.htm.
Аннотация. В статье анализируется современное состояние правового регулирования и практики производства обыска и на этой основе высказываются предложения по совершенствованию действующего законодательства.
Похожие статьи
Текст статьи
Черкасова Елена КонстантиновнаКандидат юридических наук, старший преподавателькафедры административной деятельности и охраны общественного порядка, Тюменский институт повышения квалификации сотрудников МВД России, г. ТюменьЭлектронный адрес:DenChTNCSMosc@ramler.ru
Особенности правового регулирования производства обыска
Аннотация: в статье анализируетсясовременноесостояниеправового регулирования и практики производства обыска и на этой основе высказываются предложения по совершенствованию действующего законодательства.Ключевые слова: обыск, жилище, понятые, подозреваемый, обвиняемый.
В процессе расследования по уголовному делу особая роль принадлежит такому следственному действию как обыск. Именнов ходе его производства можно обнаружить и изъять предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела.С тем, чтобы оградить участников процесса от необоснованного применения принудительных мер в ходе производства обыска, закон устанавливает, что данное следственное действие может быть проведено лишь при наличии фактических оснований, под которыми следует понимать совокупность данных, свидетельствующих о необходимости производства именно этого следственного действия на определенном этапе предварительного расследования. Основанием для производства обыска является наличие достаточных данных, указывающих на предполагаемое местонахождение искомых предметов илидокументов. Данные сведения могут содержаться как в одном документе, так и в нескольких. Кроме того, закон не обязывает для их установления проведение только следственных действий, это могут быть и результаты оперативнорозыскной деятельности. Основания для производства обыска должны быть отражены в постановлении, путем фиксации в нем конкретных сведений, указывающих на необходимость производства обыска.Достаточность данных, свидетельствующих о необходимости производства обыска, определяется лицом, осуществляющим предварительное расследованиеи (или) судьейпо своему внутреннему усмотрению.При этомсовокупность данных, послуживших основанием для производства обыска, может быть признана достаточной лишь если на ее основе лицо, принимающее решение о производстве обыска или дающее разрешение на его проведение, с определенной долей уверенности может предположить, что у какоголибо лиц или в какомлибо месте действительно могут находиться предметы и документы, имеющие значение для дела, а также разыскиваемые лица или трупы.Необходимость в проведении обыска, то есть в отыскании и изъятии какихлибо объектов возникает тогда, когда имеется необходимость обнаружения вкакомлибо месте или у какоголибо лица предметов и документов, имеющих значение для дела, разыскиваемых лиц и трупов или предметов, изъятых из гражданского оборота. Однако, следует отметить, что основания для проведения данного следственного действия, сформулированные в ч. 1 ст. 182 УПК РФ не охватывают все вышеперечисленные случаи, в связи с чем представляется необходимым дополнить данную норму указанием на то, что обыск может проводиться при наличии достаточных данных, указывающихна то,что в какомлибо месте или у какоголибо лица могут находитьсяпредметыилидокументы, которые имеют значение для обеспечения гражданского иска, а также в целях обнаружения разыскиваемых лиц, трупов или животных.Далеко не всегда обыск направлен на отыскание конкретного предмета или документа, обладающего индивидуальными признаками, это могут быть какойлибо определенный род предметов, например, взрывчатые вещества, оружие, боеприпасы и т.д. Но в любом случае указание на цель проводимого обыска обязательно в постановлении о производстве обыска.Для производства обыска законодатель предусматривает ряд обязательных условий для его проведения. Так, для производства обыска в жилище, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, необходимо получение судебного разрешения, в порядке установленном УПК РФ.
Жилище, согласно статье 25 Конституции Российской Федерации, является неприкосновенным. Вместе с тем, данное право граждан может быть ограничено в случаях, предусмотренных федеральным законом. Уголовнопроцессуальный кодекс РФ определяет жилище как «индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания» (п. 10 ст. 5 УПК РФ). Исходя из данного положения закона можно определить, что основным критерием отнесения какоголибо помещения или строения к категории жилых является использование его для постоянного или временного проживания. Однако, думается, что использовать для проживания можно любое помещение или строение, не входящее в жилищный фонд (гараж, сарай и т.д.), вместе с тем, это совсемне означает, что при проникновении в такие помещения нарушается принцип неприкосновенности жилища. Поэтому определяющими критериями, позволяющими относить то или иное помещение,или строение к числу жилых являются:вопервых,то, что эти объектыпредназначены для проживания, а вовторых, что они используются лицами для проживания на законных основаниях.Законодатель совершенно оправданно не дает полного перечня объектов, не входящих в жилищный фонд, но предназначенных и используемых для проживания (вахтовый вагончик, каюта и т.д.), так как предусмотреть их многообразие в законе просто невозможно. Вместе с тем уголовнопроцессуальное законодательство содержит указание на два вида жилища: помещения и строения (п. 10 ст. 5 УПК РФ). Под строением согласно градостроительным нормам следует понимать объект капитального строительства для временного использование, перемещение которого невозможно без несоразмерного ущерба их назначению (п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ). Помещение, как жилище–это лишь изолированная часть строения(комната или отдельная квартира)либо используемоедля временного проживания движимое имущество или его часть(туристические трейлеры (дома на колесах), купе поезда, каюта судна и т.д.). Обязанностью органов предварительного расследования является обеспечение участия при проведении обыска лица, в помещении которого производится данное следственное действие (ч.11 ст.182 УПК РФ). Буквальное толкование данного положения закона позволяет сделать вывод о том, что при производстве обыска должно присутствовать лицо, имеющее право владения или пользования этим помещением. Данный факт должен быть подтвержден правоустанавливающими документами (например, договором аренды, найма, субаренды, свидетельством о праве собственности и т.п.). При этом не является обязательным установление того, что данные лица постоянно или временно проживают в данном помещении. Вместе с тем, единственным лицом, которому принадлежит право владения или пользования данным помещением может оказаться несовершеннолетний либо лицо, признанное в установленном законом порядке недееспособным или ограниченно дееспособным, то есть лицо, которое не может в полной мере осуществлять защиту своих прав и законных интересов. В связи с этим представляется необходимым на законодательном уровне закрепить в УПК РФ положение, согласно которому при отсутствии совершеннолетних, дееспособных членов семьи лица, у которого проводится обыск лицу, осуществляющему производство данного следственного действия, надлежит обеспечить присутствие представителей органа опеки и попечительства.В следственной практике зачастую обыск проводится в жилище, принадлежащем подозреваемому или обвиняемому. Однако, не редко, например, в связи с тем, что данные лица находятся под стражей, обыск производится в их отсутствие, с участием коголибо из совершеннолетних членов его семьи. Тем не менее, следует признать, что проведение обыска без подозреваемого или обвиняемого является нецелесообразным по ряду причин. Вопервых, проведение обыска в отсутствие данных лиц, которые могли бы указать на тайники с находящимися в них искомыми предметами или документами, может привести к необоснованному причинению вреда имуществу при проведении поисковых действий при обыске. Вовторых, активное участие подозреваемого (обвиняемого) в ходе расследования по уголовному делу, в том числе и при проведении отдельных следственных действий, способствовавшее раскрытию преступления, может быть расценено как обстоятельство, смягчающее ответственность за совершенное преступление (ст. 61 УК РФ). Втретьих, Уголовный кодекс РФ предусматривает в качестве одного из оснований для освобождения от уголовной ответственности за совершенное преступление добровольную выдачу предметов преступного посягательства, о которых органам предварительного расследования было не известно (ст.ст. 222, 223, 228). Отсутствие же подозреваемого (обвиняемого) при производстве обыска лишает его этого права. Таким образом, следует законодательно закрепить обязательное участие подозреваемого или обвиняемого при проведении обыска в помещении, в том числе и в его жилище, если это является возможным. Данное положение позволит подозреваемому или обвиняемому при производстве обыска реализовать свое право на добровольную выдачу предметов, изъятие которых не являлось целью обыска (например, лицо выдает наркотические средства при проведении обыска, целью которого было обнаружение и изъятие похищенного им имущества), и как следствие избежать уголовной ответственности. Необходимо отметить, что положение уголовнопроцессуального закона, регламентирующего обеспечение присутствия лица, в помещении которого проводится обыск либо его совершеннолетнего члена семьи, носит императивный характер. В связи с этим возникает вопрос: что же делать в тех случаях, когда обеспечить присутствие данных лиц не представляется возможным, например, в связи со смертью, нахождением за границей или нежеланием прибыть к месту производства обыска?По мнению В.В. Кальницкого и П.Г. Марфицина, проведение обыска в данных случаях возможно в отсутствие этих лиц, при этом в целях обеспечения сохранности жилища и находящегося в нем имущества обыск может быть произведен в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательство по сохранности этого имущества, а именно защитника (адвоката) или представителя жилищноэксплуатационной организации[1с. 43]. Однако вряд ли жилищноэксплуатационная организация или адвокат за свой счет будет принимать меры по сохранности имущества, находящегося в помещении, в котором проводится обыск (восстанавливать вскрытую дверь и т.д.), кроме того, привлечение дополнительных лиц только усложнит работу следователя.В Уголовнопроцессуальном кодексе РФ предусмотрена обязанность органов предварительного расследования принимать такие меры, но только в отношении подозреваемых или обвиняемых, задержанных или заключенных под стражу (ч.2 ст.160 УПК РФ). Признавая факт необходимости проведения такого следственного действия в отсутствие лица, имеющего право владения или пользования отдельным помещением, следует на законодательном уровне разрешить его проведение в отсутствие указанных лиц, но обязав при этом органы предварительного расследования после его производствапринять меры по сохранности имущества, находящего в помещении, в котором был проведен обыск, например, путемвосстановленияпервоначальногосостояниязапоров, систем охраны и т.д.Кроме участия при производстве обыска лица, у которого он производится, закон допускает участие в данном следственном действии защитника или адвоката данного лица (п.11 ст.182 УПК РФ). Защитник подозреваемого, обвиняемого и адвокат свидетеля, потерпевшего либо иного лица допускается к участию в следственном действии после предъявления удостоверения адвоката и ордера. При этом разрешения следователя (дознавателя) на участие этих лиц при производстве данного следственного действия не требуется. Безусловно данное положение закона является важной гарантией соблюдения прав и законных интересов тех лиц, в помещении которых проводится обыск. Поэтому если у подозреваемого или обвиняемого на момент проведения данного следственного действия уже был защитник, то следователь должен по прибытии на место уведомить защитника и дать возможность участвовать ему при проведении обыска, производимого с участием его подзащитного. Вместе с тем не всегда в силу объективных причин защитник может принимать участие в производстве данного следственного действия (отпуск, командировка, болезнь и др.), либо в целях воспрепятствования расследованию не желает являться для участия в производстве обыска. Часть3 ст.50 УПК РФ в таких случаях предусматривает замену защитника или проведение обыска без защитника, за исключением случаев, предусмотренных п.п.27 ст.51 УПК РФ, только лишь по истечении пяти суток с момента уведомления защитника о предстоящем следственном действии. В связи с данным предписанием закона при проведении иных процессуальных действий следователи заранее уведомляют защитников об их производстве. Но если речь идет о следственных действиях, носящих безотлагательный характер, и осведомленность заинтересованных лиц об их проведении может привести к утрате доказательств, то уведомление данных лиц является нецелесообразным. Таким образом, согласно действующему уголовнопроцессуальному закону после заявления подозреваемым или обвиняемым ходатайства об участии в обыске его защитника, следователь, если следовать букве закона, должен ожидать данного защитника в течение пяти суток. Выходом из сложившейся ситуации будет закрепление в законе положения, согласно которому в случае если защитник подозреваемогоили обвиняемого не может прибыть к месту проведения обыска в течение трех часов, то у следователя есть право предоставить подозреваемому или обвиняемому защитника по назначению. Данный срок следует исчислять с момента объявления постановления о производстве обыска после проникновения в данное помещение и принятии мер, направленных на недопущение со стороны присутствующих лиц действий, направленных на уничтожение предметов или документов, подлежащих изъятию. Защитник подозреваемого или обвиняемого также вправе участвовать при производстве обыска и в том случае, когда по объективным причинам не может присутствовать подозреваемый или обвиняемый, например, в связи с его заболеванием. В случае же, если лицо, у которого проводится обыск, заявит о необходимости присутствия при проведении обыска своего адвоката, следователь не вправе препятствовать участию последнего, однако закон не обязывает следователя отказываться от поисковых действий вплоть до явки адвоката на место обыска.Одним из условий проведения обыскаявляется обязательное присутствие при его проведении не менее чем двух понятых, однако, как свидетельствует судебная практика неоднократно выявляет случаи, когда не только незаинтересованность понятого вызывает серьезные сомнения, но его участие ставится под сомнение. В итоге порой доказательственное значение проведенных процессуальных действий может быть утрачено.Целью участия понятых является стремление в «общественном» контроле со стороны независимых наблюдателей за действиями облеченных властными полномочиями участников процесса при фиксации последними обстоятельств, которые могут иметь доказательственное значение. Однако подтверждение объективности составления того или иного документа по результатам проведения процессуального действия с помощью дополнительных свидетелей, которыми по сути в последствии и становятся понятые, в то время когда средства технической фиксации достаточно развиты является неэффективным.Действительно техническая фиксация при соблюдении условий её осуществления более объективно отразит ход процессуального мероприятия, нежели понятой, зачастую дремлющий в стороне или гастробайтер, которого потом невозможной найти или же «дежурный понятой», который всегда готов подтвердить что угодно. Более того свойства электронных носителей сохранять информацию длительное время без коголибо искажения являются неоспоримо более превосходящими, чем аналогичные способности человека. А кроме того при фиксации техническими средствами хода процессуального действия исчезает лишний посредник в виде свидетеля понятого, который при изложении известных ему обстоятельств в силу своих психических свойств способен невиновно исказить имеющую значение для дела информацию.Таким образом,следует отметить, что институт понятых исчерпал свою актуальность в том виде, в котором существует в настоящее время. Вместе с тем целиком отказаться от участия понятых невозможно, так как нельзя полностью исключить случаи невозможности применения технических средств фиксации при проведении отдельных процессуальных действий в виду их технической неисправности. В связи, с чем думается, что общим средством фиксации отдельных процессуальных действий как при производстве по делам об административных правонарушениях, так и по уголовным делам должны выступать именно технические средства фиксации, и лишь при невозможности их использования должны привлекаться понятые.Уголовнопроцессуальный кодекс РФ не запрещает проведение повторного обыска у того же лица или в том же помещении. В связи с этим правоприменители полагают, что повторное проведение обыска допускается в случаях, когда первичный проходил в неблагоприятных условиях, например, ночью)или был проведен некачественно, например, без использования техникокриминалистических средств.Однако, учитывая характер данного следственного действия, и что оно нередко сопряжено с причинением имущественного ущерба лицу, у которого проводится обыск в связи с необходимостью во время проведения данного следственного действия мероприятий по вскрытию различных тайников и хранилищ, представляется необходимым внести дополнения в ст. 182 УПК РФ, определяющие, что повторное проведение обыска возможно только по новым основаниям.При производстве обыска, при условии, что лицо, у которого проводится обыск, отказалось добровольно открыть помещения, в которых, по мнению лица, проводящего обыск, могут быть сокрыты искомые предметы и документы, закон наделяет следователя (дознавателя) правом вскрывать эти помещения принудительно. Однако стем, чтобы избежать в последующем исков, направленных на возмещение материального вреда, причиненного в результате чрезмерного повреждения имущества в результате поисковых действий при производстве обыска, следователь должен избегать порчи имущества, если это не было продиктовано необходимостью. В связи с эти представляется необходимым законодательно закрепить, что при проведении обыска не допускаютсяне вызываемые необходимостью повреждения запорных устройств запоров дверей и других предметов.Подводя итог вышесказанному, представляется, что предложенные изменения уголовнопроцессуального законодательства и рекомендации правоприменителямпозволятнаиболее оптимально и объективно разрешить вопросы, возникающие на предварительном расследовании в связи с проведением обыска,что, безусловно, будет способствовать повышению эффективности деятельности по раскрытию и расследованию преступлений.
Ссылки на источники:1.Кальницкий В.В., Марфицин П.Г. Производство следственных действий, сопряженных с ограничением конституционных прав граждан: учебноепособие. Омск: Омская академия МВД России, 2004.
Cherkasova Elena KonstantinovnaСandidate of legal Sciences, senior lecturer of the Department of administrative activity and protection of public order, the Tyumen Institute of advanced training of employees of Ministry of internal Affairs of Russia, Mr. TyumenЕmail: DenChTNCSMosc@ramler.ru
The peculiarities of the legal regulation of the production of searchAbstract: the article examines the current state of legal regulation and practice of production of the search and on the basis of suggestions have been made for improving the current legislation.Keywords: search, housing, witnesses, suspects, accused persons.
Особенности правового регулирования производства обыска
Аннотация: в статье анализируетсясовременноесостояниеправового регулирования и практики производства обыска и на этой основе высказываются предложения по совершенствованию действующего законодательства.Ключевые слова: обыск, жилище, понятые, подозреваемый, обвиняемый.
В процессе расследования по уголовному делу особая роль принадлежит такому следственному действию как обыск. Именнов ходе его производства можно обнаружить и изъять предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела.С тем, чтобы оградить участников процесса от необоснованного применения принудительных мер в ходе производства обыска, закон устанавливает, что данное следственное действие может быть проведено лишь при наличии фактических оснований, под которыми следует понимать совокупность данных, свидетельствующих о необходимости производства именно этого следственного действия на определенном этапе предварительного расследования. Основанием для производства обыска является наличие достаточных данных, указывающих на предполагаемое местонахождение искомых предметов илидокументов. Данные сведения могут содержаться как в одном документе, так и в нескольких. Кроме того, закон не обязывает для их установления проведение только следственных действий, это могут быть и результаты оперативнорозыскной деятельности. Основания для производства обыска должны быть отражены в постановлении, путем фиксации в нем конкретных сведений, указывающих на необходимость производства обыска.Достаточность данных, свидетельствующих о необходимости производства обыска, определяется лицом, осуществляющим предварительное расследованиеи (или) судьейпо своему внутреннему усмотрению.При этомсовокупность данных, послуживших основанием для производства обыска, может быть признана достаточной лишь если на ее основе лицо, принимающее решение о производстве обыска или дающее разрешение на его проведение, с определенной долей уверенности может предположить, что у какоголибо лиц или в какомлибо месте действительно могут находиться предметы и документы, имеющие значение для дела, а также разыскиваемые лица или трупы.Необходимость в проведении обыска, то есть в отыскании и изъятии какихлибо объектов возникает тогда, когда имеется необходимость обнаружения вкакомлибо месте или у какоголибо лица предметов и документов, имеющих значение для дела, разыскиваемых лиц и трупов или предметов, изъятых из гражданского оборота. Однако, следует отметить, что основания для проведения данного следственного действия, сформулированные в ч. 1 ст. 182 УПК РФ не охватывают все вышеперечисленные случаи, в связи с чем представляется необходимым дополнить данную норму указанием на то, что обыск может проводиться при наличии достаточных данных, указывающихна то,что в какомлибо месте или у какоголибо лица могут находитьсяпредметыилидокументы, которые имеют значение для обеспечения гражданского иска, а также в целях обнаружения разыскиваемых лиц, трупов или животных.Далеко не всегда обыск направлен на отыскание конкретного предмета или документа, обладающего индивидуальными признаками, это могут быть какойлибо определенный род предметов, например, взрывчатые вещества, оружие, боеприпасы и т.д. Но в любом случае указание на цель проводимого обыска обязательно в постановлении о производстве обыска.Для производства обыска законодатель предусматривает ряд обязательных условий для его проведения. Так, для производства обыска в жилище, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, необходимо получение судебного разрешения, в порядке установленном УПК РФ.
Жилище, согласно статье 25 Конституции Российской Федерации, является неприкосновенным. Вместе с тем, данное право граждан может быть ограничено в случаях, предусмотренных федеральным законом. Уголовнопроцессуальный кодекс РФ определяет жилище как «индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания» (п. 10 ст. 5 УПК РФ). Исходя из данного положения закона можно определить, что основным критерием отнесения какоголибо помещения или строения к категории жилых является использование его для постоянного или временного проживания. Однако, думается, что использовать для проживания можно любое помещение или строение, не входящее в жилищный фонд (гараж, сарай и т.д.), вместе с тем, это совсемне означает, что при проникновении в такие помещения нарушается принцип неприкосновенности жилища. Поэтому определяющими критериями, позволяющими относить то или иное помещение,или строение к числу жилых являются:вопервых,то, что эти объектыпредназначены для проживания, а вовторых, что они используются лицами для проживания на законных основаниях.Законодатель совершенно оправданно не дает полного перечня объектов, не входящих в жилищный фонд, но предназначенных и используемых для проживания (вахтовый вагончик, каюта и т.д.), так как предусмотреть их многообразие в законе просто невозможно. Вместе с тем уголовнопроцессуальное законодательство содержит указание на два вида жилища: помещения и строения (п. 10 ст. 5 УПК РФ). Под строением согласно градостроительным нормам следует понимать объект капитального строительства для временного использование, перемещение которого невозможно без несоразмерного ущерба их назначению (п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ). Помещение, как жилище–это лишь изолированная часть строения(комната или отдельная квартира)либо используемоедля временного проживания движимое имущество или его часть(туристические трейлеры (дома на колесах), купе поезда, каюта судна и т.д.). Обязанностью органов предварительного расследования является обеспечение участия при проведении обыска лица, в помещении которого производится данное следственное действие (ч.11 ст.182 УПК РФ). Буквальное толкование данного положения закона позволяет сделать вывод о том, что при производстве обыска должно присутствовать лицо, имеющее право владения или пользования этим помещением. Данный факт должен быть подтвержден правоустанавливающими документами (например, договором аренды, найма, субаренды, свидетельством о праве собственности и т.п.). При этом не является обязательным установление того, что данные лица постоянно или временно проживают в данном помещении. Вместе с тем, единственным лицом, которому принадлежит право владения или пользования данным помещением может оказаться несовершеннолетний либо лицо, признанное в установленном законом порядке недееспособным или ограниченно дееспособным, то есть лицо, которое не может в полной мере осуществлять защиту своих прав и законных интересов. В связи с этим представляется необходимым на законодательном уровне закрепить в УПК РФ положение, согласно которому при отсутствии совершеннолетних, дееспособных членов семьи лица, у которого проводится обыск лицу, осуществляющему производство данного следственного действия, надлежит обеспечить присутствие представителей органа опеки и попечительства.В следственной практике зачастую обыск проводится в жилище, принадлежащем подозреваемому или обвиняемому. Однако, не редко, например, в связи с тем, что данные лица находятся под стражей, обыск производится в их отсутствие, с участием коголибо из совершеннолетних членов его семьи. Тем не менее, следует признать, что проведение обыска без подозреваемого или обвиняемого является нецелесообразным по ряду причин. Вопервых, проведение обыска в отсутствие данных лиц, которые могли бы указать на тайники с находящимися в них искомыми предметами или документами, может привести к необоснованному причинению вреда имуществу при проведении поисковых действий при обыске. Вовторых, активное участие подозреваемого (обвиняемого) в ходе расследования по уголовному делу, в том числе и при проведении отдельных следственных действий, способствовавшее раскрытию преступления, может быть расценено как обстоятельство, смягчающее ответственность за совершенное преступление (ст. 61 УК РФ). Втретьих, Уголовный кодекс РФ предусматривает в качестве одного из оснований для освобождения от уголовной ответственности за совершенное преступление добровольную выдачу предметов преступного посягательства, о которых органам предварительного расследования было не известно (ст.ст. 222, 223, 228). Отсутствие же подозреваемого (обвиняемого) при производстве обыска лишает его этого права. Таким образом, следует законодательно закрепить обязательное участие подозреваемого или обвиняемого при проведении обыска в помещении, в том числе и в его жилище, если это является возможным. Данное положение позволит подозреваемому или обвиняемому при производстве обыска реализовать свое право на добровольную выдачу предметов, изъятие которых не являлось целью обыска (например, лицо выдает наркотические средства при проведении обыска, целью которого было обнаружение и изъятие похищенного им имущества), и как следствие избежать уголовной ответственности. Необходимо отметить, что положение уголовнопроцессуального закона, регламентирующего обеспечение присутствия лица, в помещении которого проводится обыск либо его совершеннолетнего члена семьи, носит императивный характер. В связи с этим возникает вопрос: что же делать в тех случаях, когда обеспечить присутствие данных лиц не представляется возможным, например, в связи со смертью, нахождением за границей или нежеланием прибыть к месту производства обыска?По мнению В.В. Кальницкого и П.Г. Марфицина, проведение обыска в данных случаях возможно в отсутствие этих лиц, при этом в целях обеспечения сохранности жилища и находящегося в нем имущества обыск может быть произведен в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательство по сохранности этого имущества, а именно защитника (адвоката) или представителя жилищноэксплуатационной организации[1с. 43]. Однако вряд ли жилищноэксплуатационная организация или адвокат за свой счет будет принимать меры по сохранности имущества, находящегося в помещении, в котором проводится обыск (восстанавливать вскрытую дверь и т.д.), кроме того, привлечение дополнительных лиц только усложнит работу следователя.В Уголовнопроцессуальном кодексе РФ предусмотрена обязанность органов предварительного расследования принимать такие меры, но только в отношении подозреваемых или обвиняемых, задержанных или заключенных под стражу (ч.2 ст.160 УПК РФ). Признавая факт необходимости проведения такого следственного действия в отсутствие лица, имеющего право владения или пользования отдельным помещением, следует на законодательном уровне разрешить его проведение в отсутствие указанных лиц, но обязав при этом органы предварительного расследования после его производствапринять меры по сохранности имущества, находящего в помещении, в котором был проведен обыск, например, путемвосстановленияпервоначальногосостояниязапоров, систем охраны и т.д.Кроме участия при производстве обыска лица, у которого он производится, закон допускает участие в данном следственном действии защитника или адвоката данного лица (п.11 ст.182 УПК РФ). Защитник подозреваемого, обвиняемого и адвокат свидетеля, потерпевшего либо иного лица допускается к участию в следственном действии после предъявления удостоверения адвоката и ордера. При этом разрешения следователя (дознавателя) на участие этих лиц при производстве данного следственного действия не требуется. Безусловно данное положение закона является важной гарантией соблюдения прав и законных интересов тех лиц, в помещении которых проводится обыск. Поэтому если у подозреваемого или обвиняемого на момент проведения данного следственного действия уже был защитник, то следователь должен по прибытии на место уведомить защитника и дать возможность участвовать ему при проведении обыска, производимого с участием его подзащитного. Вместе с тем не всегда в силу объективных причин защитник может принимать участие в производстве данного следственного действия (отпуск, командировка, болезнь и др.), либо в целях воспрепятствования расследованию не желает являться для участия в производстве обыска. Часть3 ст.50 УПК РФ в таких случаях предусматривает замену защитника или проведение обыска без защитника, за исключением случаев, предусмотренных п.п.27 ст.51 УПК РФ, только лишь по истечении пяти суток с момента уведомления защитника о предстоящем следственном действии. В связи с данным предписанием закона при проведении иных процессуальных действий следователи заранее уведомляют защитников об их производстве. Но если речь идет о следственных действиях, носящих безотлагательный характер, и осведомленность заинтересованных лиц об их проведении может привести к утрате доказательств, то уведомление данных лиц является нецелесообразным. Таким образом, согласно действующему уголовнопроцессуальному закону после заявления подозреваемым или обвиняемым ходатайства об участии в обыске его защитника, следователь, если следовать букве закона, должен ожидать данного защитника в течение пяти суток. Выходом из сложившейся ситуации будет закрепление в законе положения, согласно которому в случае если защитник подозреваемогоили обвиняемого не может прибыть к месту проведения обыска в течение трех часов, то у следователя есть право предоставить подозреваемому или обвиняемому защитника по назначению. Данный срок следует исчислять с момента объявления постановления о производстве обыска после проникновения в данное помещение и принятии мер, направленных на недопущение со стороны присутствующих лиц действий, направленных на уничтожение предметов или документов, подлежащих изъятию. Защитник подозреваемого или обвиняемого также вправе участвовать при производстве обыска и в том случае, когда по объективным причинам не может присутствовать подозреваемый или обвиняемый, например, в связи с его заболеванием. В случае же, если лицо, у которого проводится обыск, заявит о необходимости присутствия при проведении обыска своего адвоката, следователь не вправе препятствовать участию последнего, однако закон не обязывает следователя отказываться от поисковых действий вплоть до явки адвоката на место обыска.Одним из условий проведения обыскаявляется обязательное присутствие при его проведении не менее чем двух понятых, однако, как свидетельствует судебная практика неоднократно выявляет случаи, когда не только незаинтересованность понятого вызывает серьезные сомнения, но его участие ставится под сомнение. В итоге порой доказательственное значение проведенных процессуальных действий может быть утрачено.Целью участия понятых является стремление в «общественном» контроле со стороны независимых наблюдателей за действиями облеченных властными полномочиями участников процесса при фиксации последними обстоятельств, которые могут иметь доказательственное значение. Однако подтверждение объективности составления того или иного документа по результатам проведения процессуального действия с помощью дополнительных свидетелей, которыми по сути в последствии и становятся понятые, в то время когда средства технической фиксации достаточно развиты является неэффективным.Действительно техническая фиксация при соблюдении условий её осуществления более объективно отразит ход процессуального мероприятия, нежели понятой, зачастую дремлющий в стороне или гастробайтер, которого потом невозможной найти или же «дежурный понятой», который всегда готов подтвердить что угодно. Более того свойства электронных носителей сохранять информацию длительное время без коголибо искажения являются неоспоримо более превосходящими, чем аналогичные способности человека. А кроме того при фиксации техническими средствами хода процессуального действия исчезает лишний посредник в виде свидетеля понятого, который при изложении известных ему обстоятельств в силу своих психических свойств способен невиновно исказить имеющую значение для дела информацию.Таким образом,следует отметить, что институт понятых исчерпал свою актуальность в том виде, в котором существует в настоящее время. Вместе с тем целиком отказаться от участия понятых невозможно, так как нельзя полностью исключить случаи невозможности применения технических средств фиксации при проведении отдельных процессуальных действий в виду их технической неисправности. В связи, с чем думается, что общим средством фиксации отдельных процессуальных действий как при производстве по делам об административных правонарушениях, так и по уголовным делам должны выступать именно технические средства фиксации, и лишь при невозможности их использования должны привлекаться понятые.Уголовнопроцессуальный кодекс РФ не запрещает проведение повторного обыска у того же лица или в том же помещении. В связи с этим правоприменители полагают, что повторное проведение обыска допускается в случаях, когда первичный проходил в неблагоприятных условиях, например, ночью)или был проведен некачественно, например, без использования техникокриминалистических средств.Однако, учитывая характер данного следственного действия, и что оно нередко сопряжено с причинением имущественного ущерба лицу, у которого проводится обыск в связи с необходимостью во время проведения данного следственного действия мероприятий по вскрытию различных тайников и хранилищ, представляется необходимым внести дополнения в ст. 182 УПК РФ, определяющие, что повторное проведение обыска возможно только по новым основаниям.При производстве обыска, при условии, что лицо, у которого проводится обыск, отказалось добровольно открыть помещения, в которых, по мнению лица, проводящего обыск, могут быть сокрыты искомые предметы и документы, закон наделяет следователя (дознавателя) правом вскрывать эти помещения принудительно. Однако стем, чтобы избежать в последующем исков, направленных на возмещение материального вреда, причиненного в результате чрезмерного повреждения имущества в результате поисковых действий при производстве обыска, следователь должен избегать порчи имущества, если это не было продиктовано необходимостью. В связи с эти представляется необходимым законодательно закрепить, что при проведении обыска не допускаютсяне вызываемые необходимостью повреждения запорных устройств запоров дверей и других предметов.Подводя итог вышесказанному, представляется, что предложенные изменения уголовнопроцессуального законодательства и рекомендации правоприменителямпозволятнаиболее оптимально и объективно разрешить вопросы, возникающие на предварительном расследовании в связи с проведением обыска,что, безусловно, будет способствовать повышению эффективности деятельности по раскрытию и расследованию преступлений.
Ссылки на источники:1.Кальницкий В.В., Марфицин П.Г. Производство следственных действий, сопряженных с ограничением конституционных прав граждан: учебноепособие. Омск: Омская академия МВД России, 2004.
Cherkasova Elena KonstantinovnaСandidate of legal Sciences, senior lecturer of the Department of administrative activity and protection of public order, the Tyumen Institute of advanced training of employees of Ministry of internal Affairs of Russia, Mr. TyumenЕmail: DenChTNCSMosc@ramler.ru
The peculiarities of the legal regulation of the production of searchAbstract: the article examines the current state of legal regulation and practice of production of the search and on the basis of suggestions have been made for improving the current legislation.Keywords: search, housing, witnesses, suspects, accused persons.
