Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации
Международная
публикация
П.
Д. СимашенковБиблиографическое описание статьи для цитирования:
Симашенков
П.
Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации // Научно-методический электронный журнал «Концепт». –
2015. – № 6 (июнь). – С.
141–145. – URL:
http://e-koncept.ru/2015/15202.htm.
Аннотация. Статья посвящена анализу правового института необходимой обороны как конфликта правоохраняемых интересов. Критикуя действующую дефиницию обороны, автор предлагает оригинальный вариант статьи Уголовного кодекса, основанный на приоритете объективных признаков в квалификации необходимой обороны.
Текст статьи
Симашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 1
ART15202УДК 343.2/.7:340.11.5
Симашенков Павел Дмитриевич,
кандидат исторических наук, доцент кафедры ГМУ и правового обеспечения государственной службы ЧОУ ВО «Международный институт рынка»,г.Самараpavel.simashenckov@yandex.ru
Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации
Аннотация.Статья посвящена анализу правового института необходимой обороны как конфликта правоохраняемых интересов. Критикуя действующую дефиницию обороны, автор предлагает оригинальный вариант статьи Уголовного кодекса, основанный на приоритете объективных признаков в квалификации необходимой обороны.Ключевые слова:уголовное право, история государства и права, необходимая оборона.Раздел:(03) философия; социология; политология; правоведение; науковедение.
Нет на свете существа более опасного, чем испуганный и растерянный джентльменГ.К. Честертон
То ли музыки ицветов хочется, то ли зарезать когонибудь.Чувствую смутно: случилось чтото неладное, а взглянуть в лицо действительности нечем…Е.Шварц. Обыкновенное чудо
Интересы укрепления законности диктуют требования унифицированного применения правовых норм,регламентирующих участие граждан в предупреждении и пресечении преступлений [1]. В контексте провозглашаемого правящим политическим режимом курса на построение в России гражданского общества [2] и правового демократического государства значение необходимой обороны как охранительного института, обеспечивающего самозащиту ключевых прав человека, трудно переоценить. Грустный юридический парадокс: именно сегодня актуальна крайняя необходимость в обеспечении действенных гарантий реализации права на необходимую оборону.Правовой институт необходимой обороныпожалуй, один из самых неоднозначных и многомерных в уголовном праве. Большое количество судебноследственных ошибоквызвано сложностью квалификации правомерности обороны, отграничения ее от эксцесса вследствие многомерности анализируемого понятия (ст.37 Уголовного кодекса Российской Федерации, далееУК РФ). Действующая редакция ст.37 УК РФ полна противоречий и несуразностей. По нашему мнению, «скользкий»характер статьи проявляется уже на общетеоретическом уровне, ведь она отнесена к неким «обстоятельствам, исключающим преступность деяния». Исходя из того, что преступление характеризуется комплексом признаков, им же, вероятно, должна определяться и «преступность»деяния, т. е.его общественная опасность, противоправность, виновность и уголовная наказуемость.Тем не менеесоотнесение осмысления необходимой обороны в уголовном и гражданскоправовом контекстахобнаруживает, что в последнем случае под необходимой обороной понимаетсяформа защиты прав при наличии возможностей правомерного воздействия на правонарушителя. И необходимая оборона (ст.1066 ГКРФ) Симашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 2
выступает способом самозащиты права (ст.14 ГК РФ) в рамках самозащиты как общей формы. Следовательно, необходимость соблюдения «правомерности»способов воздействия исключает «преступность деяния»по определению [3].Более того, необходимая оборона как способ самозащиты права регулируется гражданским правом бланкетно (ссылка на ст.37 УК РФ) и оговаривает лишь вопросы невозмещения ущерба.Значит, и в случае квалификации деяния по ст.37 УК РФ более уместно говорить о правомерном причинении вреда. Как, впрочем, и всех обстоятельств, обозначенных в гл.8 Уголовного кодекса Российской Федерации.Если взять критерий правомерности причинения вреда за основу, это создаст более четкую и определенную систему юридических координат, ограничивающих произвольное толкование и судебные ошибки.Как известно, применение уголовного права по аналогии не допускается (ч.2 ст.3 УК РФ), что не мешает, однако, анализироватьаналогичные ситуации в правоприменительной практике.Нам представляется, что современная трактовка необходимой обороны заключает в себе некое судебное разрешение конфликта правоохраняемых интересов лица обороняющегося и лица посягающего. Весьма показателен пример с законодательной фиксацией понятия конфликта интересов в отечественном антикоррупционном законодательстве [45].Согласно ст.10 Закона РФ «О противодействии коррупции»(273ФЗ), под конфликтом интересов понимается ситуация:при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) государственного или муниципального служащего влияет или может повлиять на надлежащее исполнение им должностных (служебных) обязанностей;
при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью государственного или муниципального служащего и правами и законными интересами граждан, организаций, общества или государства;
способнаяпривести к причинению вреда правам и законным интересам граждан, организаций, общества или государства.Текст статьи намеренно представлен нами маркированным списком, дабы еще яснее обнаружилась его конструкцияклассический юридический состав [6], где факт конфликта существует лишь в виде комплекса взаимосвязанных признаков (обозначенных в тексте статьи как составные части сложноподчиненного предложения). Получается, что при отсутствии пусть даже одного признака нет в целом и конфликта интересов. Конструкция, естественно, весьма спорная, поскольку:вопервых,акцентируется на исключительно субъективных признаках (ключевое понятие«личная заинтересованность»весьма абстрактно и трактуется ч.2 ст.10 ФЗ273 как некая «возможность»). Следовательно, достойный уровень юридической грамотности почти полностью исключает диагностику у его носителя какого бы то ни было конфликта, а значит,и основания ответственности [7];вовторых, субъективный признак «личной заинтересованности»обильно сдобрен оценочными критериями перспективной направленности («может повлиять», «способное привести», «может возникнуть») и непонятной классификацией заинтересованности на «прямую или косвенную», что уж точно способно окончательно запутать кающегося в конфликте интересов. Отсюдапростор для расширения дискреционных полномочий начальника [8], задавшегося целью избавиться от неугодного подчиненного, обвинив его в непринятии мер по разрешению конфликта (ст.59.2 Закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»№79ФЗ).Приэтомобоснованность увольнения в связи с утратой доверия практически невозможно оспорить даже в суде.Симашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 3
Приведенный пример наглядно демонстрирует опасность субъективизма в практике разрешения конфликтов. Общеизвестно, что наиболее эффективный выход из конфликтаформализация отношений [9], и в связи с этим как минимум странно, что формулировка необходимой обороны в ст.37 УК РФ грешит манипулированием субъективными критериями.На первый (неискушенный) взгляд может показаться, что государство максимально расширяет полномочия обороняющегося лица, защищая тем самым его интересы (которые он в ситуации посягательства, увы, должен защищать сам). Однако детальный анализ обнаруживает не только юридическое несовершенство нормы, но и наличие в ней псевдоюридических фраз, носящих откровенно популистский характер [10].Так, в ч.1. ст.37 УК РФ необходимая оборона декларируется как защита личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если это посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия. В то же время в ч.2 правомерность необходимой обороны от«посягательства, не сопряженного снасилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия»определяется как непревышение пределов необходимой обороны. Следовательно, по логике ч.1все, что не является защитой от общественно опасного нападения, сопряженного с насилием, опасным для жизни, к собственно необходимой обороне не относится. Однако в случаях насилия, не опасного для жизни и здоровья, пределы обороны превышать запрещается. Очевидна логическая несогласованность между попыткой создать дефиницию обороны, которая оказывается неприменимой при квалификации второй части ввиду ограниченности критерия насилия. Кроме того, признак «сопряженности»предполагает квалификацию по совокупности (примеры: п.«в»ч.2 ст.105, п.«а»ч.3ст.205 УК РФ и др.), но кто гарантирует, что в момент посягательства обороняющееся лицо будет озабочено грамотной квалификацией содеянного его противником? Налицо явная несогласованность норм, помноженная на дефекты юридической техники. Важно подчеркнуть: даже в изрядно переделанном «реформаторами»УК РСФСР подобная трактовка отсутствует. Ст.13 УК РСФСР 1960г.(в ред.1994г.) содержит указание на опасность насилия, но нет собственно дефиниции необходимой обороны.С другой стороны, действующая редакция статьи обогатила все худшее, что содержалось в прежней. В частности, в редакции 1994г. правомерной являлась защита личности, прав и законных интересов обороняющегося, другого лица, общества и государства путем причинения любого вреда посягающему, если нападение было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия. Заметим: вред наносится «посягающему»в случае «нападения»последнего. Далее, «защита от нападения, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с угрозой применения такого насилия, является правомерной, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны, то есть умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательств». И сноваподмена одного понятия другим, смещение акцента с посягательства на нападение.
Согласно ч.2.1 ст.37 УК РФ, «не являются превышением пределов необходимой обороны действия обороняющегося лица, если это лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения». Следовательно, неожиданное посягательство приравнивается к нападению. ОднакоСимашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 4
нападением и называется неожиданное агрессивнонасильственное посягательство. Получается, что неожиданностьоблигатный признак нападения (тавтология), но о главном (насилии) в статье ничего не сказано. Принимая в учет опасное для жизни и здоровья насилие как структурообразующий компонент обороны (ч.1 ст.37 УК РФ), мы исключаем эксцесс обороны в отношении лишь такого насилия. Но это уже прописано в первой части, где оборона «не считается преступлением». Итогдвойная тавтология, усложнение правоприменения, а главноени к чему не обязывающая ч.2.1, которая якобы призвана облегчать квалификацию и защитить интересы обороняющихся. Вопрос о ненасильственном посягательстве (краже, например) в действующей редакции вообще не ставится, всякая оборона против него считается, повидимому, превышением.Мы полагаем, что пресловутый «корень зла»не столько в популизме и некомпетентности законодателя, сколько, вероятно, в векторе уголовной политики, суть котороймаксимальная реализация обвинительного уклона [11]. Во имя этого следователь отнесен к стороне обвинения (ст.38 УПК РФ), во имя этого многие правоохранители, «мотивированные на результат», предпочитают делать отчетность максимально простым способомэксплуатируя наивность и правовую неграмотность граждан [12].Конструкция необходимой обороны обеспечивает режим наибольшего благоприятствования произволу представителей власти. Причинав преобладании субъективных критериев оценки правомерности необходимой обороны. Ведь и наличность, и действительность посягательства, и реальность угрозыне более чем реальность, данная обороняющемуся в ощущениях. И если сильное душевное волнение, возникшее как реакция на противоправное поведение противника, оценивается как аффект, при квалификации по ст.37 УК РФ обороняющемуся зачастую отказывают даже в анализе его эмоционального состояния. Примечательно: именно он должен трезво оценить соответствие обороны «характеру и степени общественной опасности посягательства», ибо умышленное явное несоответствие есть превышение (ч.2 ст.37 УК РФ) и влечет за собой ответственность. Но гуманно лизаставлять потерпевшего рефлексировать в то время, когда на него совершается нападение? И возможна ли рефлексия там, где независимо от воли обороняющегося в нем активируется инстинкт самосохранениябезусловный рефлекс? Кто сможет прописать формальноопределенные рамки реализации безусловного рефлекса самосохранения?Ответ, по нашему убеждению, следует искать в истории права.Чем ниже уровень культурного развития общества, тем интереснее изучать нормы, регламентирующие приемлемые пределы применения насилия [13]. Законы Ману (одни из древнейших в мире) декларируют ненаказуемость убийства в условиях обороны, мотивируя ее немотивированностью инстинктивной защиты: «Всякий может без колебания убить нападающего на него (с преступной целью) убийцу, будь то его учитель, дитя, старик или сведущий в Ведах брахман. Убиение человека, решившегося на убийство публично или тайно, никогда не делает виновным в убийстве. Это ярость в борьбе с яростью». Последняя фраза особенно емко и красиво отражает как смысловую, так и событийную составляющую необходимой обороны.По египетским законам оборона считалась обязательной в отношении третьих лиц. Смертной казни подвергался всякий, кто видел убийство и не защитил, имея на то возможность. В случае невозможности помочь потерпевшему тот должен был донести об этом судебной власти, при неисполнении чего подвергался телесному наказанию и трехдневному лишению пищи. В Древнем Риме необходимая оборона считалась естественным правом, присущим человеку. По этому поводу там бытовала поговорка: «Лучше предупредить опасность собственными силами, чем потом обиженному прибегать к помощи суда».Симашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 5
Полагаем, что в современных условиях эскалации порой немотивированного насилия полезно обратиться к законам времен «кулачного права». Так, в Швабском зерцале приводится ограничение, состоявшее в том, что, если ктонибудь подвергнется нападению другого (или будет побитым или ранен им) и убьет нападающего, он не подлежит смертной казни, но должензаплатить половину пени (виры), следующей за убийство противника. Далее говорится, что, возможно, ранит нападающего при защите своего имущества. За нанесение ран также требуется уплатить половину виры. В отличие от варварских правд, т.н. Каролина (1532г.) допускала неограниченную необходимую оборону жизни, чести и имущества, хотя необходимая оборона, как и в варварских правдах, предусматривалась вотделе о смертоубийстве. В ст.139 Каролины указывалось: «Кто для спасения своего тела, своей жизни противопоставляет защиту, при которой убивает нападающего, тот ни перед кем не отвечает». Каролина не признавала виновными в убийстве женщину, убившую посягавшего на ее честь, мужчину, защищавшего свою жену и дочь, а также тех, которые убивали, чтобы спасти тело, жизнь или имущество другого лица. Как свидетельствуют приведенные источники, приоритет в квалификацииза объективными признаками (вред причиненный и предотвращенный, действия обороняющегося); и это (по нашему мнению) отнюдь не следствие неразвитости юридического мышления и господства объективного вменения.
История отечественного права также знает немало примеров, способных пролить свет на особенности понимания конфликта интересов посягающего и обороняющегося, и главноена соотношение объективных и субъективных признаков в теории и практике разрешения подобных конфликтов.
Профессор В.Р.Долопчев [14] указывает, что у русских господствовал обычай неограниченного самосуда над преступником. Исследователь полагает: необходимая оборона представляет собой некую разновидность самоуправства. Самоуправство может иметь место или после совершения преступления, или в момент его совершения. В первом случае это месть, а во второмсамозащита или необходимая оборона. Следовательно, история уголовного права есть постепенная трансформация частного мщения за преступление в карательную деятельность государства.Соборное Уложение (1649г.) признавало правомерной не только оборону себя и своего имущества, но и оборону третьих лиц и их имущества, причем оборона третьих лиц была юридической обязанностью. Уложение также устанавливало, что слуга, ранивший или убивший когонибудь, защищая своего хозяина, безответственен перед судом. Слуга в этом случае не обязан был даже осознать, прав его хозяин или нет; для холопа достаточно было того, что господин пребывал в опасности. Но в Уложении ничего не говорилось о том, что господин обязан также защищать слугу. Действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, не подвергались наказанию лишь когда факт справедливой обороны был доказан (для чего оборонявшийся должен был доставить убитого или раненого преступника в приказ).Петровские Воинские Артикулы под правом необходимой обороны подразумевают исключительно право убийства нападающего (показательно: правила «нужного оборонения»излагаются в Артикулах в главе о смертоубийстве). Воинские уставы признают необходимую оборону при посягательствена жизнь [15], а Морской Устави при нападениях, угрожающих здоровью. Кроме того, необходимая оборона ограничивается и требованием к обороняющемуся, чтобы тот доказал, что не был зачинщиком драки, и чтобы оружие участвующих сторон не было разнородным и т. д.Условия правомерности необходимой обороныпо Артикулам: нападение должно быть противозаконным и насильственным;нападение должно быть беспричинным;Симашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 6
нападение должно быть непосредственно предстоящим или только что начавшимся и требующим мгновенного отражения.Более того, согласно Артикулам, лицо, подвергшееся нападению, пребывает «в смертном страхе», то есть в самой крайней опасности для жизни. Следовательно, лицу, подвергшемуся нападению, вменяется в обязанность уступать до последней возможности,и лишь в крайнем случае, когда уже ничто не помогло, разрешалось убить нападающего. Если лицо могло спастись бегствомили у него была возможность прибегнуть к помощи начальства, оно обязано было использовать это. Возможность воспользоваться этими двумя условиями делало оборону ненужной и потому наказуемой.По Уложению о наказаниях уголовных и исправительных (1845 г.), при необходимой личной оборонеупотребление силы и каких бы то ни было мер для отражения нападения, равно и нанесения притом нападающему ран, увечья и самой смерти, не вменяется в вину, когда от нападения, при невозможности прибегнуть к защите местного или ближайшего начальства, действительно подвергались опасности жизнь, здоровье или свобода оборонявшегося,или же нападение сделано вором или разбойником, или нападающий вторгнулся с насилием в жительство оборонявшегося. Необходимость обороны признается также и в случае, когда застигнутый при похищении или повреждении какоголибо имущества преступник силою противился своему задержанию или прекращению начатого им похищения дли повреждения. При сем, однакож, постановляется общим правилом: 1)что в каждом из вышеозначенных случаев оборонявшийся обязан обовсех обстоятельствах и последствиях своей необходимой обороны немедленно объявить соседним жителям, а при первой возможности и ближайшему начальству; 2)всякий напрасный, сделанный нападающему, после уже отвращения от него грозившей опасности, вред признается злоупотреблением обороны и виновный в том должен быть подвергаем наказанию, которое определяется по мере причиненного им вреда, по роду побуждения, коему он следовал, и другим обстоятельствам дела (ст. 101). Новое Уголовное уложение 1903 г. [16] определяет необходимую оборону лаконичнее: «Не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне противъ незаконнаго посягательства на личныя или имущественныя блага самого защищавшагося или другого лица. Превышение пределовъ обороны чрезмерностью или несвоевременностью защиты наказывается только въ случаях, особо законом указанных»(ст. 45).Представленные примеры доказывают важность учета конкретноисторической обстановки: в условиях тотальной правовой безграмотности акцент законодателя смещается в сторону квалификации объективных признаков, субъективные же трактуются максимально доступно для обороняющегося, так какподразумевают мотив обороны. Таким образом, проведенное нами исследование позволяет сформулировать ряд суждений обобщающего характера.Оборона это прежде всего проявление инстинкта самосохранения, присущего каждому от рождения. В связи с этим наиболее серьезной нам представляется проблема корректной законодательной фиксации естественного права [17], реализация которого (и это принципиально) способна блокировать интеллектуальноволевые способности лица, и в результате субъект может причинить не вызванный необходимостью вред.Отмеченная невозможность позитивной регламентации практически бессознательного поведения нашла объективное выражение в обилии оценочных критериев, характеризующих правомерность действий обороняющегося. При этом важно подСимашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 7
черкнуть: полное устранение данных критериев опасно в той же мере, как и их максимальная детализация [18]. Проведенное исследование позволяет констатировать, что для российской юридической техники характерна именно вторая тенденция.Избыточное уточнение признаков правомерности обороны, как свидетельствует статистика правоприменения, приводит к тому, что причинившийвред нападающему вынужден всячески доказывать справедливость своего поступка, несмотря на презумпцию невиновности. Следовательно, фактически причиненный нападающему вред чаще всего оценивается как преступление. В то же время подход к необходимой обороне как к конфликту правоохраняемых интересов в контексте максимальной формализации предполагает приоритет установления и квалификации объективных признаков посягательства и обороны, т.е.соотношения причиненного и предотвращенного вреда. Это позволит унифицировать правоприменительную практику и соотнести критерии самозащиты в ГК,необходимой обороны и крайней необходимости в ГК и УК РФ.В ст.37 УК РФ отсутствует прямое указание на возможность причинения смерти посягающему.Лишение нападающего жизни (как способ защиты) тем более необходимо при наличии угрозы тяжкого вреда здоровью, когда иные способы в данной ситуации представляются обороняющемуся невозможными. Но ведь вероятны ситуации, когда нападающий лишается жизни в результате неосторожных действий обороняющегося. Следовательно, в любом случае человек должен иметь законодательную гарантию от правоприменительного произвола, позволяющую ему без опасенийза свои правомерные интересы применять любые допустимые и необходимые в конкретной обстановке средства.На основеприведенных обобщений нами сформулированы рекомендацииобщего характера, которые могут скорректировать квалификацию необходимой обороны и превышения ее пределов:
1.Статью, посвященную необходимой обороне, следует выделить в главу под названием «Правомерное причинение вреда».2.При квалификации эксцесса обороны судебноследственные органы должны руководствоваться следующими положениями:а)наступившее последствие обороны должно оцениваться как итог разрешения конфликта правоохраняемых интересов (исходя из соотношения причиненного и предотвращенного вреда);б)последствия обороны не могут быть оценены по общейшкале ценностей (само понятие «необходимая оборона»: необходима конкретно кому?), ибо вред причиняетсядля нейтрализации общественно опасного посягательства (не конкретно посягающего!); в)приотражении одним человеком нападения группы нападающих его действия,как правило,не следует считать превышением пределов необходимой обороны.Резюмируя вышеизложенное, предлагаем авторскую модель статьи о необходимой обороне.1.Каждый имеет право на защиту своих прав и законных интересов, прав и законных интересов другого лица, общества, государства от общественно опасного посягательства независимо от возможности избежать посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти. 2.Не являются преступлением правомерные действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, то есть для защиты личности, прав и интересов обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства или его угрозы путем причинения вреда посягающему, если при этом не было допущено превышение пределов необходимой обороны. Симашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 8
3.Превышением пределов необходимой обороны признаются действия, совершенные с целью причинения вреда большего, чем вред предотвращенный.
Обозначение превышения как целенаправленного действия (не деяния!) снимает многие вопросы по квалификации, освобождает обороняющегося от принудительной рефлексии, а главноеэкономит правовые средства. Причинауказание на цель, т. е.характеристика умысла лишь как прямого и конкретизированного. По нашему убеждению, только такое отношение субъекта возможно для постановки вопроса об уголовной ответственности, все прочие варианты исключают ответственность. Как известно, при неконкретизированном умысле содеянное оценивается по последствиям. Акцентирование внимания на соотношении причиненного и предотвращенного вреда не позволит обвинить в эксцессе лицо, причинившее вред вследствие сильного душевного волнения, вызванного общественно опасным посягательством (хотя бы потому, что внезапно возникший умысел всегда не конкретизирован и не входит в конструкцию нормы о превышении пределов необходимой обороны).В заключение отметим, что правильное применение соответствующих норм способно существенно повыситьавторитет государства в глазах граждан.
Ссылки на источники1.Симашенков П. Д. Марксистская концепция отмирания государства и будущее российского чиновничества // Гуманитарные научные исследования. 2015. № 3(43). С. 2932.2.Simashenkov P. D. The continuity of negation as a vector of Russian political history // Europaische Fachhochschule. 2014. № 7. С. 3133.3.Симашенков П. Д. Политриторика в публичном праве России: терминологический аспект // Концепт. 2015. № 1. С. 101105.4.Буранок А. О. Исследование проблем истории возникновения и деятельности комиссий по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских (муниципальных) служащих и урегулированию конфликта интересов// Известия Самарского научного центра Российской академии наук. 2013. Т. 15. № 51. С. 167.5.Буранок А. О. Этика советского чиновничества эпохи перестройки//Развитие института резерва управленческих кадров в субъектах Российской Федерации как вызов времени и эффективный инструмент совершенствования государственной кадровой политики: сб. ст.Межрегион.науч.практ.конф.(9 октября 2014 г.,г. Самара). Самара, 2014. С. 250.6.Симашенков П. Д. Конфликт интересов: история, теория и практика правоприменения//Развитие института резерва управленческих кадров в субъектах Российской Федерации как вызов времени и эффективный инструмент совершенствования государственной кадровой политики: сб. ст. Межрегион. науч.практ. конф.С. 290298.7.Симашенков П. Инволюция критериев административной морали // Государственная служба. 2015. № 2. С. 6770.8.Симашенков П. Д. Кадровая инноватика и исторический кризис менеджеризма // Концепт. 2015.№ 3. С. 9195.9.Симашенков П. Д. Государственное регулирование вопросов вероисповедания в историческом ракурсе // Концепт. 2015. № 2. С. 146150.10.Симашенков П. Д. Двуполярный мир: борьба добра и зла или согласие на меньшее из зол? //Внешнеполитические интересы России: история и современность: сб. материалов IIВсерос.науч.конф., посвящ.70летию Победы в Великой Отечественной войне (19411945 гг.) /Самарская гуманитарная академия, кафедра теории и истории государства и права; Самарский государственный университет, исторический факультет; отв. ред. А. Н. Сквозников. Самара, 2015. С. 131136.11.Симашенков П. Д. О преемственности в политической истории России // Культура и образование: от теории к практике. 2015. Т. 1. С. 2731.12.Симашенков П. Д. Защита чувств верующих в России: историкоправовой аспект//Актуальные тренды регионального и местного развития:сб.ст.по материалам I (IX) Междунар.науч.практ.конф. / под ред.Г. А. Хмелевой. Самара, 2014. С. 150156.Симашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 9
13.Симашенков П. Д. Деятельность властных структур и органов военного управления по патриотическому воспитанию офицерства российской армии: автореф.дис.…канд.ист.наук / Самарский государственный педагогический университет. Самара, 2003.14.Долопчев В. Р. О праве необходимой обороны// Юридический вестник. 1874. № 1112.С. 30.15.Симашенков П. Д. Государственное регулирование системы патриотического воспитания офицеров русской армии (кон. XIXXXвв.): монография. М.; Берлин:ДиректМедиа, 2015. 16.Березовский Д. В. Права и свободы жителей Российской империи в период становленияи развития капитализма, 18611905 гг.:дис.…канд.юрид. наук. Самара, 2003. С. 98.17.Малько А. В.,Липинский Д. А.,Березовский Д. В.,Мусаткина А. А. Теория государства и права/ отв. ред.А. В. Малько. М., 2012. 4е изд., стереотип.С. 73.18.Симашенков П. Д. Инновационный курс в русле традиций государственного управления в России // Концепт. 2015. № 5. С. 171175.
Pavel Simashenkov,Candidate of Historical Sciences, Associate Professor at the chair of State and Municipal Management,International Market Institute, Samarapavel.simashenckov@yandex.ruThe justifiable defenseas a conflict of interests: historical experience and new approaches to qualificationAbstract.Thepaper analyzes the legal institution of justifiable defenseas a conflict of t legally protected interests. Criticizing the definition of defense, the author suggests the original version of the Criminal code, based on the priority of objective evidence in the justifiable defense‱squalification.Key words:criminal law, history of state and law,justifiable defense.
References1.Simashenkov, P. D. (2015) “Marksistskaja koncepcija otmiranija gosudarstva i budushhee rossijskogo chinovnichestva”,Gumanitarnye nauchnye issledovanija,№ 3(43),pp.2932(inRussian).2.Simashenkov, P. D.(2014) “The continuity of negation as a vector of Russian political history”,Europaische Fachhochschule,№ 7,pp.3133(in Russian).3.Simashenkov, P. D.(2015) “Politritorika v publichnom prave Rossii: terminologicheskij aspect”, Koncept,№ 1,pp.101105(in Russian).4.Buranok,A. O. (2013) “Issledovanie problem istorii vozniknovenija i dejatel'nosti komissij po sobljudeniju trebovanij k sluzhebnomu povedeniju gosudarstvennyh grazhdanskih (municipal'nyh) sluzhashhih i uregulirovaniju konflikta interesov”,Izvestija Samarskogo nauchnogo centra Rossijskoj akademii nauk,t. 15,№ 51,p.167(in Russian).5.Buranok,A. O. (2014) “Jetika sovetskogo chinovnichestva jepohi perestrojki”,in Razvitieinstituta rezerva upravlencheskih kadrov v sub#ektah Rossijskoj Federacii kak vyzov vremeni i jeffektivnyj instrument sovershenstvovanija gosudarstvennoj kadrovoj politiki: sb. st. Mezhregion. nauch.prakt. konf. (9 oktjabrja 2014 g., g. Samara),Samara,p.250(in Russian).6.Simashenkov, P. D.(2014) “Konflikt interesov: istorija, teorija i praktika pravoprimenenija”,in Razvitie instituta rezerva upravlencheskih kadrov v sub#ektah Rossijskoj Federacii kak vyzov vremeni i jeffektivnyj instrument sovershenstvovanija gosudarstvennoj kadrovoj politiki: sb. st. Mezhregion. nauch.prakt. konf,pp.290298(in Russian).7.Simashenkov,P. D. (2015) “Involjucija kriteriev administrativnoj morali”,Gosudarstvennaja sluzhba,№2,pp.6770(in Russian).8.Simashenkov, P. D.(2015) “Kadrovaja innovatika i istoricheskij krizis menedzherizma”,Koncept,№ 3,pp.9195(in Russian).9.Simashenkov, P. D.(2015) “Gosudarstvennoe regulirovanie voprosov veroispovedanija v istoricheskom rakurse”,Koncept,№ 2,pp.146150(in Russian).10.Simashenkov, P. D.(2015) “Dvupoljarnyj mir: bor'ba dobra i zla ili soglasie na men'shee iz zol?“,in Skvoznikov,A. N. (ed.) Vneshnepoliticheskie interesy Rossii: istorija i sovremennost': sb. materialov II Vseros. nauch. konf., posvjashh. 70letiju Pobedy v Velikoj Otechestvennoj vojne (19411945 gg.)/ Samarskaja gumanitarnaja akademija, kafedra teorii i istorii gosudarstva i prava; Samarskij gosudarstvennyj universitet, istoricheskij fakul'tet,Samara,pp.131136(in Russian).
11.Simashenkov, P. D.(2015) “O preemstvennostiv politicheskoj istorii Rossii”,Kul'tura i obrazovanie: ot teorii k praktike,t. 1,pp.2731(in Russian).12.Simashenkov, P. D.(2014) “Zashhita chuvstv verujushhih v Rossii: istorikopravovoj aspect”,in Hmeleva,G. A. (ed.) Aktual'nye trendy regional'nogo i mestnogo razvitija: sb. st. po materialam I (IX) Mezhdunar. nauch.prakt. konf., Samara,pp.150156(in Russian).Симашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 10
13.Simashenkov, P. D.(2003) Dejatel'nost' vlastnyh struktur i organov voennogo upravlenija po patrioticheskomu vospitaniju oficerstva rossijskoj armii: avtoref. dis. … kand. ist. nauk / Samarskij gosudarstvennyj pedagogicheskij universitet,Samara (in Russian).14.Dolopchev,V. R. (1874) “O prave neobhodimoj oborony”, Juridicheskij vestnik,№ 1112, p. 30(in Russian).15.Simashenkov, P. D.(2015) Gosudarstvennoe regulirovanie sistemy patrioticheskogo vospitanija oficerov russkoj armii (kon. XIXXX vv.):monografija,DirektMedia,Berlin,Moscow (in Russian). 16.Berezovskij,D. V. (2003) Prava i svobody zhitelej Rossijskoj imperii v period stanovlenija i razvitija kapitalizma, 18611905 gg.:dis. … kand. jurid. nauk,Samara,p.98(in Russian).17.Mal'ko,A. V., Lipinskij,D. A., Berezovskij, D.V. &Musatkina,A. A. (2012) Teorija gosudarstva i prava,4e izd., stereotip.,Moscow, p.73(in Russian).18.Simashenkov, P. D.(2015)“Innovacionnyj kurs v rusle tradicij gosudarstvennogo upravlenija v Rossii”,Koncept,№ 5,pp.171175(in Russian).
Рекомендованокпубликации:
ГоревымП. М., кандидатом педагогических наук, главным редактором журнала «Концепт»
Поступила в редакциюReceived09.06.15Получена положительная рецензияReceived a positive review10.06.15ПринятакпубликацииAccepted for publication10.06.15ОпубликованаPublished28.06.15
© Концепт, научнометодический электронный журнал, 2015©Симашенков П. Д., 2015www.ekoncept.ru
ART15202УДК 343.2/.7:340.11.5
Симашенков Павел Дмитриевич,
кандидат исторических наук, доцент кафедры ГМУ и правового обеспечения государственной службы ЧОУ ВО «Международный институт рынка»,г.Самараpavel.simashenckov@yandex.ru
Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации
Аннотация.Статья посвящена анализу правового института необходимой обороны как конфликта правоохраняемых интересов. Критикуя действующую дефиницию обороны, автор предлагает оригинальный вариант статьи Уголовного кодекса, основанный на приоритете объективных признаков в квалификации необходимой обороны.Ключевые слова:уголовное право, история государства и права, необходимая оборона.Раздел:(03) философия; социология; политология; правоведение; науковедение.
Нет на свете существа более опасного, чем испуганный и растерянный джентльменГ.К. Честертон
То ли музыки ицветов хочется, то ли зарезать когонибудь.Чувствую смутно: случилось чтото неладное, а взглянуть в лицо действительности нечем…Е.Шварц. Обыкновенное чудо
Интересы укрепления законности диктуют требования унифицированного применения правовых норм,регламентирующих участие граждан в предупреждении и пресечении преступлений [1]. В контексте провозглашаемого правящим политическим режимом курса на построение в России гражданского общества [2] и правового демократического государства значение необходимой обороны как охранительного института, обеспечивающего самозащиту ключевых прав человека, трудно переоценить. Грустный юридический парадокс: именно сегодня актуальна крайняя необходимость в обеспечении действенных гарантий реализации права на необходимую оборону.Правовой институт необходимой обороныпожалуй, один из самых неоднозначных и многомерных в уголовном праве. Большое количество судебноследственных ошибоквызвано сложностью квалификации правомерности обороны, отграничения ее от эксцесса вследствие многомерности анализируемого понятия (ст.37 Уголовного кодекса Российской Федерации, далееУК РФ). Действующая редакция ст.37 УК РФ полна противоречий и несуразностей. По нашему мнению, «скользкий»характер статьи проявляется уже на общетеоретическом уровне, ведь она отнесена к неким «обстоятельствам, исключающим преступность деяния». Исходя из того, что преступление характеризуется комплексом признаков, им же, вероятно, должна определяться и «преступность»деяния, т. е.его общественная опасность, противоправность, виновность и уголовная наказуемость.Тем не менеесоотнесение осмысления необходимой обороны в уголовном и гражданскоправовом контекстахобнаруживает, что в последнем случае под необходимой обороной понимаетсяформа защиты прав при наличии возможностей правомерного воздействия на правонарушителя. И необходимая оборона (ст.1066 ГКРФ) Симашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 2
выступает способом самозащиты права (ст.14 ГК РФ) в рамках самозащиты как общей формы. Следовательно, необходимость соблюдения «правомерности»способов воздействия исключает «преступность деяния»по определению [3].Более того, необходимая оборона как способ самозащиты права регулируется гражданским правом бланкетно (ссылка на ст.37 УК РФ) и оговаривает лишь вопросы невозмещения ущерба.Значит, и в случае квалификации деяния по ст.37 УК РФ более уместно говорить о правомерном причинении вреда. Как, впрочем, и всех обстоятельств, обозначенных в гл.8 Уголовного кодекса Российской Федерации.Если взять критерий правомерности причинения вреда за основу, это создаст более четкую и определенную систему юридических координат, ограничивающих произвольное толкование и судебные ошибки.Как известно, применение уголовного права по аналогии не допускается (ч.2 ст.3 УК РФ), что не мешает, однако, анализироватьаналогичные ситуации в правоприменительной практике.Нам представляется, что современная трактовка необходимой обороны заключает в себе некое судебное разрешение конфликта правоохраняемых интересов лица обороняющегося и лица посягающего. Весьма показателен пример с законодательной фиксацией понятия конфликта интересов в отечественном антикоррупционном законодательстве [45].Согласно ст.10 Закона РФ «О противодействии коррупции»(273ФЗ), под конфликтом интересов понимается ситуация:при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) государственного или муниципального служащего влияет или может повлиять на надлежащее исполнение им должностных (служебных) обязанностей;
при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью государственного или муниципального служащего и правами и законными интересами граждан, организаций, общества или государства;
способнаяпривести к причинению вреда правам и законным интересам граждан, организаций, общества или государства.Текст статьи намеренно представлен нами маркированным списком, дабы еще яснее обнаружилась его конструкцияклассический юридический состав [6], где факт конфликта существует лишь в виде комплекса взаимосвязанных признаков (обозначенных в тексте статьи как составные части сложноподчиненного предложения). Получается, что при отсутствии пусть даже одного признака нет в целом и конфликта интересов. Конструкция, естественно, весьма спорная, поскольку:вопервых,акцентируется на исключительно субъективных признаках (ключевое понятие«личная заинтересованность»весьма абстрактно и трактуется ч.2 ст.10 ФЗ273 как некая «возможность»). Следовательно, достойный уровень юридической грамотности почти полностью исключает диагностику у его носителя какого бы то ни было конфликта, а значит,и основания ответственности [7];вовторых, субъективный признак «личной заинтересованности»обильно сдобрен оценочными критериями перспективной направленности («может повлиять», «способное привести», «может возникнуть») и непонятной классификацией заинтересованности на «прямую или косвенную», что уж точно способно окончательно запутать кающегося в конфликте интересов. Отсюдапростор для расширения дискреционных полномочий начальника [8], задавшегося целью избавиться от неугодного подчиненного, обвинив его в непринятии мер по разрешению конфликта (ст.59.2 Закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»№79ФЗ).Приэтомобоснованность увольнения в связи с утратой доверия практически невозможно оспорить даже в суде.Симашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 3
Приведенный пример наглядно демонстрирует опасность субъективизма в практике разрешения конфликтов. Общеизвестно, что наиболее эффективный выход из конфликтаформализация отношений [9], и в связи с этим как минимум странно, что формулировка необходимой обороны в ст.37 УК РФ грешит манипулированием субъективными критериями.На первый (неискушенный) взгляд может показаться, что государство максимально расширяет полномочия обороняющегося лица, защищая тем самым его интересы (которые он в ситуации посягательства, увы, должен защищать сам). Однако детальный анализ обнаруживает не только юридическое несовершенство нормы, но и наличие в ней псевдоюридических фраз, носящих откровенно популистский характер [10].Так, в ч.1. ст.37 УК РФ необходимая оборона декларируется как защита личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если это посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия. В то же время в ч.2 правомерность необходимой обороны от«посягательства, не сопряженного снасилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия»определяется как непревышение пределов необходимой обороны. Следовательно, по логике ч.1все, что не является защитой от общественно опасного нападения, сопряженного с насилием, опасным для жизни, к собственно необходимой обороне не относится. Однако в случаях насилия, не опасного для жизни и здоровья, пределы обороны превышать запрещается. Очевидна логическая несогласованность между попыткой создать дефиницию обороны, которая оказывается неприменимой при квалификации второй части ввиду ограниченности критерия насилия. Кроме того, признак «сопряженности»предполагает квалификацию по совокупности (примеры: п.«в»ч.2 ст.105, п.«а»ч.3ст.205 УК РФ и др.), но кто гарантирует, что в момент посягательства обороняющееся лицо будет озабочено грамотной квалификацией содеянного его противником? Налицо явная несогласованность норм, помноженная на дефекты юридической техники. Важно подчеркнуть: даже в изрядно переделанном «реформаторами»УК РСФСР подобная трактовка отсутствует. Ст.13 УК РСФСР 1960г.(в ред.1994г.) содержит указание на опасность насилия, но нет собственно дефиниции необходимой обороны.С другой стороны, действующая редакция статьи обогатила все худшее, что содержалось в прежней. В частности, в редакции 1994г. правомерной являлась защита личности, прав и законных интересов обороняющегося, другого лица, общества и государства путем причинения любого вреда посягающему, если нападение было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия. Заметим: вред наносится «посягающему»в случае «нападения»последнего. Далее, «защита от нападения, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с угрозой применения такого насилия, является правомерной, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны, то есть умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательств». И сноваподмена одного понятия другим, смещение акцента с посягательства на нападение.
Согласно ч.2.1 ст.37 УК РФ, «не являются превышением пределов необходимой обороны действия обороняющегося лица, если это лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения». Следовательно, неожиданное посягательство приравнивается к нападению. ОднакоСимашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 4
нападением и называется неожиданное агрессивнонасильственное посягательство. Получается, что неожиданностьоблигатный признак нападения (тавтология), но о главном (насилии) в статье ничего не сказано. Принимая в учет опасное для жизни и здоровья насилие как структурообразующий компонент обороны (ч.1 ст.37 УК РФ), мы исключаем эксцесс обороны в отношении лишь такого насилия. Но это уже прописано в первой части, где оборона «не считается преступлением». Итогдвойная тавтология, усложнение правоприменения, а главноени к чему не обязывающая ч.2.1, которая якобы призвана облегчать квалификацию и защитить интересы обороняющихся. Вопрос о ненасильственном посягательстве (краже, например) в действующей редакции вообще не ставится, всякая оборона против него считается, повидимому, превышением.Мы полагаем, что пресловутый «корень зла»не столько в популизме и некомпетентности законодателя, сколько, вероятно, в векторе уголовной политики, суть котороймаксимальная реализация обвинительного уклона [11]. Во имя этого следователь отнесен к стороне обвинения (ст.38 УПК РФ), во имя этого многие правоохранители, «мотивированные на результат», предпочитают делать отчетность максимально простым способомэксплуатируя наивность и правовую неграмотность граждан [12].Конструкция необходимой обороны обеспечивает режим наибольшего благоприятствования произволу представителей власти. Причинав преобладании субъективных критериев оценки правомерности необходимой обороны. Ведь и наличность, и действительность посягательства, и реальность угрозыне более чем реальность, данная обороняющемуся в ощущениях. И если сильное душевное волнение, возникшее как реакция на противоправное поведение противника, оценивается как аффект, при квалификации по ст.37 УК РФ обороняющемуся зачастую отказывают даже в анализе его эмоционального состояния. Примечательно: именно он должен трезво оценить соответствие обороны «характеру и степени общественной опасности посягательства», ибо умышленное явное несоответствие есть превышение (ч.2 ст.37 УК РФ) и влечет за собой ответственность. Но гуманно лизаставлять потерпевшего рефлексировать в то время, когда на него совершается нападение? И возможна ли рефлексия там, где независимо от воли обороняющегося в нем активируется инстинкт самосохранениябезусловный рефлекс? Кто сможет прописать формальноопределенные рамки реализации безусловного рефлекса самосохранения?Ответ, по нашему убеждению, следует искать в истории права.Чем ниже уровень культурного развития общества, тем интереснее изучать нормы, регламентирующие приемлемые пределы применения насилия [13]. Законы Ману (одни из древнейших в мире) декларируют ненаказуемость убийства в условиях обороны, мотивируя ее немотивированностью инстинктивной защиты: «Всякий может без колебания убить нападающего на него (с преступной целью) убийцу, будь то его учитель, дитя, старик или сведущий в Ведах брахман. Убиение человека, решившегося на убийство публично или тайно, никогда не делает виновным в убийстве. Это ярость в борьбе с яростью». Последняя фраза особенно емко и красиво отражает как смысловую, так и событийную составляющую необходимой обороны.По египетским законам оборона считалась обязательной в отношении третьих лиц. Смертной казни подвергался всякий, кто видел убийство и не защитил, имея на то возможность. В случае невозможности помочь потерпевшему тот должен был донести об этом судебной власти, при неисполнении чего подвергался телесному наказанию и трехдневному лишению пищи. В Древнем Риме необходимая оборона считалась естественным правом, присущим человеку. По этому поводу там бытовала поговорка: «Лучше предупредить опасность собственными силами, чем потом обиженному прибегать к помощи суда».Симашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 5
Полагаем, что в современных условиях эскалации порой немотивированного насилия полезно обратиться к законам времен «кулачного права». Так, в Швабском зерцале приводится ограничение, состоявшее в том, что, если ктонибудь подвергнется нападению другого (или будет побитым или ранен им) и убьет нападающего, он не подлежит смертной казни, но должензаплатить половину пени (виры), следующей за убийство противника. Далее говорится, что, возможно, ранит нападающего при защите своего имущества. За нанесение ран также требуется уплатить половину виры. В отличие от варварских правд, т.н. Каролина (1532г.) допускала неограниченную необходимую оборону жизни, чести и имущества, хотя необходимая оборона, как и в варварских правдах, предусматривалась вотделе о смертоубийстве. В ст.139 Каролины указывалось: «Кто для спасения своего тела, своей жизни противопоставляет защиту, при которой убивает нападающего, тот ни перед кем не отвечает». Каролина не признавала виновными в убийстве женщину, убившую посягавшего на ее честь, мужчину, защищавшего свою жену и дочь, а также тех, которые убивали, чтобы спасти тело, жизнь или имущество другого лица. Как свидетельствуют приведенные источники, приоритет в квалификацииза объективными признаками (вред причиненный и предотвращенный, действия обороняющегося); и это (по нашему мнению) отнюдь не следствие неразвитости юридического мышления и господства объективного вменения.
История отечественного права также знает немало примеров, способных пролить свет на особенности понимания конфликта интересов посягающего и обороняющегося, и главноена соотношение объективных и субъективных признаков в теории и практике разрешения подобных конфликтов.
Профессор В.Р.Долопчев [14] указывает, что у русских господствовал обычай неограниченного самосуда над преступником. Исследователь полагает: необходимая оборона представляет собой некую разновидность самоуправства. Самоуправство может иметь место или после совершения преступления, или в момент его совершения. В первом случае это месть, а во второмсамозащита или необходимая оборона. Следовательно, история уголовного права есть постепенная трансформация частного мщения за преступление в карательную деятельность государства.Соборное Уложение (1649г.) признавало правомерной не только оборону себя и своего имущества, но и оборону третьих лиц и их имущества, причем оборона третьих лиц была юридической обязанностью. Уложение также устанавливало, что слуга, ранивший или убивший когонибудь, защищая своего хозяина, безответственен перед судом. Слуга в этом случае не обязан был даже осознать, прав его хозяин или нет; для холопа достаточно было того, что господин пребывал в опасности. Но в Уложении ничего не говорилось о том, что господин обязан также защищать слугу. Действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, не подвергались наказанию лишь когда факт справедливой обороны был доказан (для чего оборонявшийся должен был доставить убитого или раненого преступника в приказ).Петровские Воинские Артикулы под правом необходимой обороны подразумевают исключительно право убийства нападающего (показательно: правила «нужного оборонения»излагаются в Артикулах в главе о смертоубийстве). Воинские уставы признают необходимую оборону при посягательствена жизнь [15], а Морской Устави при нападениях, угрожающих здоровью. Кроме того, необходимая оборона ограничивается и требованием к обороняющемуся, чтобы тот доказал, что не был зачинщиком драки, и чтобы оружие участвующих сторон не было разнородным и т. д.Условия правомерности необходимой обороныпо Артикулам: нападение должно быть противозаконным и насильственным;нападение должно быть беспричинным;Симашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 6
нападение должно быть непосредственно предстоящим или только что начавшимся и требующим мгновенного отражения.Более того, согласно Артикулам, лицо, подвергшееся нападению, пребывает «в смертном страхе», то есть в самой крайней опасности для жизни. Следовательно, лицу, подвергшемуся нападению, вменяется в обязанность уступать до последней возможности,и лишь в крайнем случае, когда уже ничто не помогло, разрешалось убить нападающего. Если лицо могло спастись бегствомили у него была возможность прибегнуть к помощи начальства, оно обязано было использовать это. Возможность воспользоваться этими двумя условиями делало оборону ненужной и потому наказуемой.По Уложению о наказаниях уголовных и исправительных (1845 г.), при необходимой личной оборонеупотребление силы и каких бы то ни было мер для отражения нападения, равно и нанесения притом нападающему ран, увечья и самой смерти, не вменяется в вину, когда от нападения, при невозможности прибегнуть к защите местного или ближайшего начальства, действительно подвергались опасности жизнь, здоровье или свобода оборонявшегося,или же нападение сделано вором или разбойником, или нападающий вторгнулся с насилием в жительство оборонявшегося. Необходимость обороны признается также и в случае, когда застигнутый при похищении или повреждении какоголибо имущества преступник силою противился своему задержанию или прекращению начатого им похищения дли повреждения. При сем, однакож, постановляется общим правилом: 1)что в каждом из вышеозначенных случаев оборонявшийся обязан обовсех обстоятельствах и последствиях своей необходимой обороны немедленно объявить соседним жителям, а при первой возможности и ближайшему начальству; 2)всякий напрасный, сделанный нападающему, после уже отвращения от него грозившей опасности, вред признается злоупотреблением обороны и виновный в том должен быть подвергаем наказанию, которое определяется по мере причиненного им вреда, по роду побуждения, коему он следовал, и другим обстоятельствам дела (ст. 101). Новое Уголовное уложение 1903 г. [16] определяет необходимую оборону лаконичнее: «Не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне противъ незаконнаго посягательства на личныя или имущественныя блага самого защищавшагося или другого лица. Превышение пределовъ обороны чрезмерностью или несвоевременностью защиты наказывается только въ случаях, особо законом указанных»(ст. 45).Представленные примеры доказывают важность учета конкретноисторической обстановки: в условиях тотальной правовой безграмотности акцент законодателя смещается в сторону квалификации объективных признаков, субъективные же трактуются максимально доступно для обороняющегося, так какподразумевают мотив обороны. Таким образом, проведенное нами исследование позволяет сформулировать ряд суждений обобщающего характера.Оборона это прежде всего проявление инстинкта самосохранения, присущего каждому от рождения. В связи с этим наиболее серьезной нам представляется проблема корректной законодательной фиксации естественного права [17], реализация которого (и это принципиально) способна блокировать интеллектуальноволевые способности лица, и в результате субъект может причинить не вызванный необходимостью вред.Отмеченная невозможность позитивной регламентации практически бессознательного поведения нашла объективное выражение в обилии оценочных критериев, характеризующих правомерность действий обороняющегося. При этом важно подСимашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 7
черкнуть: полное устранение данных критериев опасно в той же мере, как и их максимальная детализация [18]. Проведенное исследование позволяет констатировать, что для российской юридической техники характерна именно вторая тенденция.Избыточное уточнение признаков правомерности обороны, как свидетельствует статистика правоприменения, приводит к тому, что причинившийвред нападающему вынужден всячески доказывать справедливость своего поступка, несмотря на презумпцию невиновности. Следовательно, фактически причиненный нападающему вред чаще всего оценивается как преступление. В то же время подход к необходимой обороне как к конфликту правоохраняемых интересов в контексте максимальной формализации предполагает приоритет установления и квалификации объективных признаков посягательства и обороны, т.е.соотношения причиненного и предотвращенного вреда. Это позволит унифицировать правоприменительную практику и соотнести критерии самозащиты в ГК,необходимой обороны и крайней необходимости в ГК и УК РФ.В ст.37 УК РФ отсутствует прямое указание на возможность причинения смерти посягающему.Лишение нападающего жизни (как способ защиты) тем более необходимо при наличии угрозы тяжкого вреда здоровью, когда иные способы в данной ситуации представляются обороняющемуся невозможными. Но ведь вероятны ситуации, когда нападающий лишается жизни в результате неосторожных действий обороняющегося. Следовательно, в любом случае человек должен иметь законодательную гарантию от правоприменительного произвола, позволяющую ему без опасенийза свои правомерные интересы применять любые допустимые и необходимые в конкретной обстановке средства.На основеприведенных обобщений нами сформулированы рекомендацииобщего характера, которые могут скорректировать квалификацию необходимой обороны и превышения ее пределов:
1.Статью, посвященную необходимой обороне, следует выделить в главу под названием «Правомерное причинение вреда».2.При квалификации эксцесса обороны судебноследственные органы должны руководствоваться следующими положениями:а)наступившее последствие обороны должно оцениваться как итог разрешения конфликта правоохраняемых интересов (исходя из соотношения причиненного и предотвращенного вреда);б)последствия обороны не могут быть оценены по общейшкале ценностей (само понятие «необходимая оборона»: необходима конкретно кому?), ибо вред причиняетсядля нейтрализации общественно опасного посягательства (не конкретно посягающего!); в)приотражении одним человеком нападения группы нападающих его действия,как правило,не следует считать превышением пределов необходимой обороны.Резюмируя вышеизложенное, предлагаем авторскую модель статьи о необходимой обороне.1.Каждый имеет право на защиту своих прав и законных интересов, прав и законных интересов другого лица, общества, государства от общественно опасного посягательства независимо от возможности избежать посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти. 2.Не являются преступлением правомерные действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, то есть для защиты личности, прав и интересов обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства или его угрозы путем причинения вреда посягающему, если при этом не было допущено превышение пределов необходимой обороны. Симашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 8
3.Превышением пределов необходимой обороны признаются действия, совершенные с целью причинения вреда большего, чем вред предотвращенный.
Обозначение превышения как целенаправленного действия (не деяния!) снимает многие вопросы по квалификации, освобождает обороняющегося от принудительной рефлексии, а главноеэкономит правовые средства. Причинауказание на цель, т. е.характеристика умысла лишь как прямого и конкретизированного. По нашему убеждению, только такое отношение субъекта возможно для постановки вопроса об уголовной ответственности, все прочие варианты исключают ответственность. Как известно, при неконкретизированном умысле содеянное оценивается по последствиям. Акцентирование внимания на соотношении причиненного и предотвращенного вреда не позволит обвинить в эксцессе лицо, причинившее вред вследствие сильного душевного волнения, вызванного общественно опасным посягательством (хотя бы потому, что внезапно возникший умысел всегда не конкретизирован и не входит в конструкцию нормы о превышении пределов необходимой обороны).В заключение отметим, что правильное применение соответствующих норм способно существенно повыситьавторитет государства в глазах граждан.
Ссылки на источники1.Симашенков П. Д. Марксистская концепция отмирания государства и будущее российского чиновничества // Гуманитарные научные исследования. 2015. № 3(43). С. 2932.2.Simashenkov P. D. The continuity of negation as a vector of Russian political history // Europaische Fachhochschule. 2014. № 7. С. 3133.3.Симашенков П. Д. Политриторика в публичном праве России: терминологический аспект // Концепт. 2015. № 1. С. 101105.4.Буранок А. О. Исследование проблем истории возникновения и деятельности комиссий по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских (муниципальных) служащих и урегулированию конфликта интересов// Известия Самарского научного центра Российской академии наук. 2013. Т. 15. № 51. С. 167.5.Буранок А. О. Этика советского чиновничества эпохи перестройки//Развитие института резерва управленческих кадров в субъектах Российской Федерации как вызов времени и эффективный инструмент совершенствования государственной кадровой политики: сб. ст.Межрегион.науч.практ.конф.(9 октября 2014 г.,г. Самара). Самара, 2014. С. 250.6.Симашенков П. Д. Конфликт интересов: история, теория и практика правоприменения//Развитие института резерва управленческих кадров в субъектах Российской Федерации как вызов времени и эффективный инструмент совершенствования государственной кадровой политики: сб. ст. Межрегион. науч.практ. конф.С. 290298.7.Симашенков П. Инволюция критериев административной морали // Государственная служба. 2015. № 2. С. 6770.8.Симашенков П. Д. Кадровая инноватика и исторический кризис менеджеризма // Концепт. 2015.№ 3. С. 9195.9.Симашенков П. Д. Государственное регулирование вопросов вероисповедания в историческом ракурсе // Концепт. 2015. № 2. С. 146150.10.Симашенков П. Д. Двуполярный мир: борьба добра и зла или согласие на меньшее из зол? //Внешнеполитические интересы России: история и современность: сб. материалов IIВсерос.науч.конф., посвящ.70летию Победы в Великой Отечественной войне (19411945 гг.) /Самарская гуманитарная академия, кафедра теории и истории государства и права; Самарский государственный университет, исторический факультет; отв. ред. А. Н. Сквозников. Самара, 2015. С. 131136.11.Симашенков П. Д. О преемственности в политической истории России // Культура и образование: от теории к практике. 2015. Т. 1. С. 2731.12.Симашенков П. Д. Защита чувств верующих в России: историкоправовой аспект//Актуальные тренды регионального и местного развития:сб.ст.по материалам I (IX) Междунар.науч.практ.конф. / под ред.Г. А. Хмелевой. Самара, 2014. С. 150156.Симашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 9
13.Симашенков П. Д. Деятельность властных структур и органов военного управления по патриотическому воспитанию офицерства российской армии: автореф.дис.…канд.ист.наук / Самарский государственный педагогический университет. Самара, 2003.14.Долопчев В. Р. О праве необходимой обороны// Юридический вестник. 1874. № 1112.С. 30.15.Симашенков П. Д. Государственное регулирование системы патриотического воспитания офицеров русской армии (кон. XIXXXвв.): монография. М.; Берлин:ДиректМедиа, 2015. 16.Березовский Д. В. Права и свободы жителей Российской империи в период становленияи развития капитализма, 18611905 гг.:дис.…канд.юрид. наук. Самара, 2003. С. 98.17.Малько А. В.,Липинский Д. А.,Березовский Д. В.,Мусаткина А. А. Теория государства и права/ отв. ред.А. В. Малько. М., 2012. 4е изд., стереотип.С. 73.18.Симашенков П. Д. Инновационный курс в русле традиций государственного управления в России // Концепт. 2015. № 5. С. 171175.
Pavel Simashenkov,Candidate of Historical Sciences, Associate Professor at the chair of State and Municipal Management,International Market Institute, Samarapavel.simashenckov@yandex.ruThe justifiable defenseas a conflict of interests: historical experience and new approaches to qualificationAbstract.Thepaper analyzes the legal institution of justifiable defenseas a conflict of t legally protected interests. Criticizing the definition of defense, the author suggests the original version of the Criminal code, based on the priority of objective evidence in the justifiable defense‱squalification.Key words:criminal law, history of state and law,justifiable defense.
References1.Simashenkov, P. D. (2015) “Marksistskaja koncepcija otmiranija gosudarstva i budushhee rossijskogo chinovnichestva”,Gumanitarnye nauchnye issledovanija,№ 3(43),pp.2932(inRussian).2.Simashenkov, P. D.(2014) “The continuity of negation as a vector of Russian political history”,Europaische Fachhochschule,№ 7,pp.3133(in Russian).3.Simashenkov, P. D.(2015) “Politritorika v publichnom prave Rossii: terminologicheskij aspect”, Koncept,№ 1,pp.101105(in Russian).4.Buranok,A. O. (2013) “Issledovanie problem istorii vozniknovenija i dejatel'nosti komissij po sobljudeniju trebovanij k sluzhebnomu povedeniju gosudarstvennyh grazhdanskih (municipal'nyh) sluzhashhih i uregulirovaniju konflikta interesov”,Izvestija Samarskogo nauchnogo centra Rossijskoj akademii nauk,t. 15,№ 51,p.167(in Russian).5.Buranok,A. O. (2014) “Jetika sovetskogo chinovnichestva jepohi perestrojki”,in Razvitieinstituta rezerva upravlencheskih kadrov v sub#ektah Rossijskoj Federacii kak vyzov vremeni i jeffektivnyj instrument sovershenstvovanija gosudarstvennoj kadrovoj politiki: sb. st. Mezhregion. nauch.prakt. konf. (9 oktjabrja 2014 g., g. Samara),Samara,p.250(in Russian).6.Simashenkov, P. D.(2014) “Konflikt interesov: istorija, teorija i praktika pravoprimenenija”,in Razvitie instituta rezerva upravlencheskih kadrov v sub#ektah Rossijskoj Federacii kak vyzov vremeni i jeffektivnyj instrument sovershenstvovanija gosudarstvennoj kadrovoj politiki: sb. st. Mezhregion. nauch.prakt. konf,pp.290298(in Russian).7.Simashenkov,P. D. (2015) “Involjucija kriteriev administrativnoj morali”,Gosudarstvennaja sluzhba,№2,pp.6770(in Russian).8.Simashenkov, P. D.(2015) “Kadrovaja innovatika i istoricheskij krizis menedzherizma”,Koncept,№ 3,pp.9195(in Russian).9.Simashenkov, P. D.(2015) “Gosudarstvennoe regulirovanie voprosov veroispovedanija v istoricheskom rakurse”,Koncept,№ 2,pp.146150(in Russian).10.Simashenkov, P. D.(2015) “Dvupoljarnyj mir: bor'ba dobra i zla ili soglasie na men'shee iz zol?“,in Skvoznikov,A. N. (ed.) Vneshnepoliticheskie interesy Rossii: istorija i sovremennost': sb. materialov II Vseros. nauch. konf., posvjashh. 70letiju Pobedy v Velikoj Otechestvennoj vojne (19411945 gg.)/ Samarskaja gumanitarnaja akademija, kafedra teorii i istorii gosudarstva i prava; Samarskij gosudarstvennyj universitet, istoricheskij fakul'tet,Samara,pp.131136(in Russian).
11.Simashenkov, P. D.(2015) “O preemstvennostiv politicheskoj istorii Rossii”,Kul'tura i obrazovanie: ot teorii k praktike,t. 1,pp.2731(in Russian).12.Simashenkov, P. D.(2014) “Zashhita chuvstv verujushhih v Rossii: istorikopravovoj aspect”,in Hmeleva,G. A. (ed.) Aktual'nye trendy regional'nogo i mestnogo razvitija: sb. st. po materialam I (IX) Mezhdunar. nauch.prakt. konf., Samara,pp.150156(in Russian).Симашенков П. Д. Необходимая оборона как конфликт интересов: исторический опыт и новые подходы к квалификации// Концепт. –2015. –№06(июнь).–ART15202. –0,8п.л. –URL: http://ekoncept.ru/2015/15202.htm.–ISSN 2304120X. 10
13.Simashenkov, P. D.(2003) Dejatel'nost' vlastnyh struktur i organov voennogo upravlenija po patrioticheskomu vospitaniju oficerstva rossijskoj armii: avtoref. dis. … kand. ist. nauk / Samarskij gosudarstvennyj pedagogicheskij universitet,Samara (in Russian).14.Dolopchev,V. R. (1874) “O prave neobhodimoj oborony”, Juridicheskij vestnik,№ 1112, p. 30(in Russian).15.Simashenkov, P. D.(2015) Gosudarstvennoe regulirovanie sistemy patrioticheskogo vospitanija oficerov russkoj armii (kon. XIXXX vv.):monografija,DirektMedia,Berlin,Moscow (in Russian). 16.Berezovskij,D. V. (2003) Prava i svobody zhitelej Rossijskoj imperii v period stanovlenija i razvitija kapitalizma, 18611905 gg.:dis. … kand. jurid. nauk,Samara,p.98(in Russian).17.Mal'ko,A. V., Lipinskij,D. A., Berezovskij, D.V. &Musatkina,A. A. (2012) Teorija gosudarstva i prava,4e izd., stereotip.,Moscow, p.73(in Russian).18.Simashenkov, P. D.(2015)“Innovacionnyj kurs v rusle tradicij gosudarstvennogo upravlenija v Rossii”,Koncept,№ 5,pp.171175(in Russian).
Рекомендованокпубликации:
ГоревымП. М., кандидатом педагогических наук, главным редактором журнала «Концепт»
Поступила в редакциюReceived09.06.15Получена положительная рецензияReceived a positive review10.06.15ПринятакпубликацииAccepted for publication10.06.15ОпубликованаPublished28.06.15
© Концепт, научнометодический электронный журнал, 2015©Симашенков П. Д., 2015www.ekoncept.ru
