Проблемы правового регулирования трудового договора
К.
А. ТимшинаБиблиографическое описание статьи для цитирования:
Тимшина
К.
А. Проблемы правового регулирования трудового договора // Научно-методический электронный журнал «Концепт». –
2016. – Т. 11. – С.
1341–1345. – URL:
http://e-koncept.ru/2016/86288.htm.
Аннотация. В настоящей статье будут рассмотрены несколько наиболее распространённых и относительно неоднозначных правовых ситуаций, вытекающих из положений Трудового кодекса РФ в отношении порядка заключения трудового договора, когда в результате действий (бездействия) работодателя на стадии заключения трудового договора ущемляются права и интересы работника.
Текст статьи
Тимшина Ксения Александровна,студентка магистратуры юридического факультета ФГБОУ ВО «Вятский государственный гуманитарный университет», г.Киров
Yulinakseniya@gmail.com
Проблемы правового регулирования трудового договора
Аннотация.Внастоящей статье будут рассмотрены несколько наиболее распространённых иотносительно неоднозначных правовых ситуаций,вытекающие из положений Трудового кодекса РФ в отношении порядка заключения трудового договора, когда врезультате действий (бездействия) работодателя настадии заключения трудового договора ущемляются права иинтересы работника. Ключевые слова: трудовой договор, гражданскоправовой договор, работодатель, трудовой кодекс РФ.
Заключение трудового договора: проблемы теории ипрактики.Трудовой договор является наиболее распространённым основанием возникновения трудовых отношений иодним изключевых институтов всей отрасли трудового права. Вчисле оснований возникновения конкретного трудового отношения так илииначе всегда присутствует трудовой договор: либо самостоятельно, либо наряду сдругими юридическими фактами (например, избранием поконкурсу). Таким образом, трудовые отношения носят преимущественно согласительный, тоесть договорной характер [1].Однако особенность этих отношений заключается втом, что работник находится взначительно более слабом июридически уязвимом положении, посравнению сдругой стороной правоотношения—работодателем. Поэтому напрактике договорной элемент трудового отношения нередко уходит навторой план, открывая дорогу отношениям неравенства, которые иногда перерастают впроизвол работодателя.Данные особенности трудовых отношений ипослужили основной причиной выделения трудового права всамостоятельную отрасль законодательства. Целью правового регулирования трудовых отношений, таким образом, является устранение или смягчение фактического июридического неравенства сторон трудового отношения путём установления правовых гарантий трудовых прав исвобод граждан (ст.1 Трудового кодексаРФ). Это означает, что законодатель наделяет наиболее слабую сторону трудового отношения специальными средствами правовой защиты прав изаконных интересов.Рассмотримнесколько наиболее распространённых иотносительно неоднозначных правовых ситуаций, когда врезультате действий (бездействия) работодателя настадии заключения трудового договора ущемляются права иинтересы работника (претендента назаключение трудового договора). Кэтим ситуациям относятся следующие:1) неправомерный отказ взаключении трудового договора;2) фактическое допущение кработе без письменного оформления трудового договора;3) заключение гражданскоправового договора, которым фактически регулируются трудовые отношения.Неправомерный отказ взаключении трудового договора.Заключению трудового договора, как правило, всегда предшествует стадия собеседования работодателя исоискателя, порезультатам которой ирешается вопрос оприёме наработу [2].Новеллой Трудового кодекса является нормаст.64, всоответствии скоторой работодатель, потребованию лица, которому отказано взаключении трудового договора, обязан сообщить причину отказа вписьменной форме. Получив наруки письменный отказ, лицо, считающее своё право нарушенным, может обратиться всуд стребованием опринудительном заключении трудового договора. Вынесенное потакому делу судебное решение озаключении трудового договора является основанием возникновения трудового отношения(ст.16ТКРФ).Напрактике часто возникают сложности сустановлением неправомерности отказа работодателя отзаключения трудового договора. Отказ взаключении трудового договора является неправомерным вслучае его несоответствия требованиямзаконности иобоснованности. Взависимости оттого, какое именно изэтих требований нарушено, различаются иправовые режимы оспаривания соответствующих отказов.Сточки зрениязаконностиотказ взаключении трудового договора будет неправомерным внескольких случаях:1) Если наработодателе лежит обязанность принять наработу конкретного работника. Так, неможет быть отказано вприеме наработу работнику, приглашенному наработу впорядке перевода издругой организации посогласованию между руководителями обеих этих организаций. Кроме того, администрация обязана заключить трудовой договор слицами, направленными наработу службой занятости всчет квоты (например, инвалиды). Вряде случаев работодатель обязан восстановить ранее существовавшие трудовые отношения сосвоими бывшими работниками (например, сдепутатами парламента—после окончания срока ихполномочий). Вовсех случаях подобного рода при обжаловании действий администрации необходимо доказать факт отказа отзаключения трудового договора иналичие обязанности заключить договор[3].2) Даже вслучае отсутствия уработодателя обязанности заключить договор сконкретным лицом, отказ вего заключении будет незаконным, если мотивы отказа носят незаконный характер. Данное основание незаконности отказа отзаключения трудового договора вытекает изобщеправового принципа недискриминации. Так, ст.64ТКРФ запрещает любое ограничение прав при заключении трудового договора, которое обусловлено обстоятельствами, несвязанными сделовыми качествами работников.При рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какойлибо дискриминации, т.е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (статьи 19, 37Конституции РФ, статьи 2, 3, 64Кодекса, статья 1Конвенции МОТ N 111 1958 г. о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.). При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (части вторая и третьястатьи 64 Кодекса); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (часть четвертая статьи 64Кодекса)[4].3) Важно отметить, что Трудовой кодекс, вотличие отКзоТа, отдельно фиксирует положение озапрете дискриминации. Отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (часть 1 статьи 27), ЗакономРоссийской Федерации от 25 июня 1993 г. N 52421 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации", а также противоречит части второй статьи 64ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какиелибо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию[4].Для того, чтобы добиться положительного решения суда при оспаривании действий администрации вподобных ситуациях, необходимо доказать ряд обстоятельств: что работодателем делалось предложение обимеющихся унего вакансиях (например, путём размещения сообщения вгазете), что между работодателем исоискателем действительно велись переговоры озаключении трудового договора, что взаключении договора было отказано, ичто мотивы отказа незаконны.Что касается требованияобоснованности.Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным. Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессиональноквалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессиональноквалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).Законодательство непредусматривает возможности обжалования решения администрации натом основании, что оценка работодателем деловых качеств работника носит необоснованный характер. Некоторые авторы считают, что вэтом случае можно требовать возмещения причинённого морального ущерба (нужно отметить, что данное требование может быть заявлено влюбой ситуации неправомерного отказа отзаключения трудового договора). Однако если ссылка администрации нанесоответствие деловых качеств работника требованиям работодателя является явно необоснованной, адействительные мотивы отказа носят дискриминационный характер, всёже может быть заявлено требование опонуждении кзаключению трудового договора.Взаключении следует отметить, что нормы трудового законодательстваонеправомерном отказе взаключении трудового договора попрежнему относятся вбольшей степени кобласти теории инапрактике реализуются сравнительно редко. Это связано как снедостатками правового регулирования, так исрядом других обстоятельств. Так, работодатели напрактике всячески избегают выдачи мотивированного вписьменной форме отказа отзаключения трудового договора.
Фактическое допущение кработе.Если врезультате собеседования или иным образом работодатель иработник достигли согласия поповоду всех существенных условий трудового договора, тодалее начинается процесс формального закрепления отношений работника иработодателя. Этот процесс состоит, пообщему правилу, издвух этапов. Сначала вписьменной форме заключается трудовой договор, который должен содержать все существенные условия, как они определены вст.57ТКРФ. Затем втечение трёх дней смомента подписания трудового договора работодатель оформляет приём наработу путём издания приказа оприёме наработу (ст.68ТКРФ). Приказ издаётся наосновании трудового договора, поэтому содержание приказа должно соответствовать условиям достигнутого соглашения.Однако напрактике очень часто работодатели предпочитают незаключать трудовой договор вписьменной форме, ограничиваясь лишь устной договорённостью относительно трудовой функции работника, условий труда иразмера оплаты труда. Поступая таким образом, работодатели руководствуются различными обстоятельствами: содной стороны, отсутствие письменного договора создаёт значительные трудности для работника при отстаивании имсвоих прав всуде, сдругой стороны, данная схема позволяет уклониться отуплаты налогов, пенсионных ииных отчислений, отведения многочисленной кадровой документации. Вцелом, подобная практика весьма распространена, поэтому закрепление втрудовом законодательстве норм офактическом допущении кработе позволяет охватить юридическими рамками соответствующие отношения, распространить наэти отношения нормы трудового права, итем самым защитить права изаконные интересы работника.Суть правового регулирования фактического допущения кработе заключается вследующем. Согласно положениям ст.67ТКРФ, трудовой договор, неоформленный надлежащим образом (т.е. письменно), всёже считается заключённым, если работник приступил кработесведомаилипопоручениюработодателя или его представителя. Согласно разъяснениям Пленума Верховного СудаРФ, которые содержатся вего Постановлении №2от17марта 2004г., представителем работодателя вуказанном выше случае является лицо, которое всоответствии сзаконом, иными нормативноправовыми актами, учредительными документами юридического лица, локальными нормативными актами или всилу заключённого сэтим лицом трудового договора наделено полномочиями понайму работников. Согласие или осведомлённость именно такого лица относительно фактического допущения кработе влечёт возникновение трудовых отношений [5].Таким образом, при отсутствии письменной формы, трудовой договор всёже считается заключённым ивступает всилусмомента фактического допущения кработе(ст.61ТКРФ). Это означает, что возникновение трудовых правоотношений необусловлено изданием работодателем приказа (распоряжения) оприёме наработу, поэтому работодатель неможет ссылаться наотсутствие данного приказа вобоснование отсутствия трудовых отношений. Как свидетельствует Определение Судебной Коллегии Верховного Суда погражданским делам от15декабря 1998г., даже отсутствие вштатном расписаниипредприятия должности, накоторую работник был фактически допущен, вовсе неявляется доказательством того, что работник небыл принят наработу иневыполнялеё.Втечение трёх дней после фактического допущения работника кработе работодатель обязан оформить сним трудовой договор вписьменной форме (ст.67ТКРФ). Последствия неисполнения работодателем данной обязанности вКодексе непрописаны, однако можно предположить, что права работника недолжны быть ущемлены вследствие того, что другая сторона договора неисполнила свои обязанности. Поэтому отношения, возникшие смомента фактического допущения кработе, будут квалифицироваться вкачестве трудовых, кним будут применяться нормы трудового права, даже если договор так инебудет надлежаще оформлен. Вцелом нужно отметить, что законодатель исходит изтого, что именно наработодателе лежит бремя соблюдения всех формальностей, которые необходимы для заключения трудового договора. Поэтому нарушение норм оформе трудового договора, оего содержании, опорядке ведения кадровой документации иобоформлении приёма наработу (т.е. обиздании соответствующего приказа) недолжно отрицательно сказываться направах изаконных интересах работника.Однако следует отметить, что работник зачастую вбольшей степени, нежели работодатель, заинтересован внадлежащем оформлении трудового договора. Впротивном случае, его отношения сработодателем будут страдать неопределённостью, аглавное
впоследующем работник может столкнуться спроблемой доказывания факта заключения трудового договора, аглавное
условий заключённого договора. Поэтому, если работодатель неисполняет своей обязанности пописьменному оформлению трудового договора (поистечении трёх дней смомента фактического допущения кработе), работник вправе обратиться всуд сискомопризнании трудового договора заключённым наопределённых условиях. Наряду стребованием опризнании, работник может заявить любое иное требование, которое, всоответствии струдовым законодательством, вытекает изего прав как работника (например, требование овзыскании заработной платы, овосстановлении наработеит.д.). Вынесение судом решения опризнании трудового договора заключённым влечёт обязанность работодателя внести соответствующие записи втрудовую книжку работника.Факт заключения трудового договора иего содержание (условия трудового договора, которые устно былисогласованы сторонами) могут доказываться работником сиспользованием любых доказательств, допускаемых гражданским процессуальным законодательством, включая показания свидетелей. Так, офактическом допуске работника кисполнению трудовых обязанностей, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: оформление пропуска для входа вздание, занимаемое работодателем (наэто доказательство, вчастности, обратила внимание Судебная Коллегия Верховного СудаРФ всвоём Определении от15декабря 1998г.); выполнение работы попоручению руководства, очём могут свидетельствовать результаты этой работы (например, выполненные работником письменные материалы взависимости отхарактера работы); любые адресованные работнику письменные распоряжения ииные документы суказанием фамилии работника; адресованные администрации письменные заявления работника, подписанные представителями работодателя (например, заявление опредоставлении отпуска); выплата работодателем заработной платы работнику.Разграничение трудового игражданскоправового договоров всфере труда.Напрактике нередко встаёт вопрос оправильном разграничении трудового договора иимеющих некоторое сходство споследним гражданскоправовых договоров (договор подряда, договор возмездного оказания услуг, поручения, комиссии, агентирования). Дело втом, что зачастую работодатели предлагают претендентам наполучение рабочего места заключить нетрудовой договор, адоговор гражданскоправового характера, который, естественно, неподпадает под регулирование трудового права. Тем самым, значительно ущемляются права работника, поскольку онлишается преимуществ иправовых гарантий, которые обычно предоставляются работникам всоответствии струдовым законодательством. Кроме того, работодатели нередко ссылаются нато, что был заключён гражданскоправовой договор вситуации, когда имело местофактическое допущение кработе [6].Поэтому суд, рассматривая дело опризнании трудового договора заключённым вследствие фактического допущения кработе, часто исследует вопрос онадлежащей квалификации договора вкачестве гражданского или трудового.Что касается работодателя, тозаключение гражданскоправового договора позволяет избежать многих обременительных последствий идополнительных обязанностей, которые возникают при заключении трудового договора [7].Поскольку отвида заключённого договора зависят ивозникающие правовые последствия, тозаключение трудового договора, вотличие отгражданскоправового, возлагает наработодателя обязанности попредоставлению ежегодно оплачиваемого отпуска, оплате взносов вФонд социального страхования, Пенсионный фонд, выплате зарплаты вразмере нениже МРОТ, предоставлению иных гарантий ильгот, предусмотренных Трудовым Кодексом. Наличие ворганизации работников ковсему прочему предполагает ведение довольно большого количества кадровой документации (приказы, личные карточки работников, трудовые книжки). Занесоблюдение некоторых изобязанностей может наступить ответственность вплоть додисквалификации работодателя.Вцелях защиты прав иинтересов лиц, занятых погражданскоправовому договору наработодателя должна быть возложена обязанность оформить трудовую книжку (задним числом) ипредоставить все льготы поТКРФ. Например, работодатель будет обязан выплатить работнику все недоплаченные суммы (отпускные, больничные листы, командировочные) завремя смомента заключения договора.Для того чтобы правильно квалифицировать заключённый договор вкачестве трудового или гражданскоправового, необходимо учитывать следующие принципиальные различия.Вопервых, предметом трудового договора является выполнение трудовой функции, тогда как гражданскоправовой договор имеет своим предметом выполнение конкретной работы или оказание услуги. Отом, что договор является трудовым, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: вдоговоре непредусмотрено выполнение позаданию организации конкретной работы (услуги, действия) вопределённые сроки; расчёты производятся ввиде регулярных (периодических) выплат, независящих отопределённого результата иобусловленных наступлением очередного срока платежа (календарной даты); непроизводится сдача результата работ исполнителем иего приемка представителями организации ссоставлением двустороннего акта.Вовторых, существенным элементом трудовых отношений итрудового договора является подчинение работника при выполнении обусловленной трудовой функции правилам внутреннего трудового распорядка, регламентирующим порядок приёма иувольнения работника, режим работы ивремя отдыха, применяемые кработникам меры поощрения ивзыскания, атакже иные вопросы регулирования трудовых отношений ворганизации. Так, при приёме наработу работодатель обязан издать приказ оприёме наработу иознакомить работника сдействующими ворганизации правилами внутреннего трудового распорядка ииными локальными актами, имеющими отношение ктрудовой функции работника(ст.68ТКРФ). Поэтому вслучае сомнения относительно характера заключённого между гражданином иорганизацией договора наличие приказа оприёме работника наработу иознакомление его суказанными выше актами являются доказательствами наличия именно трудового договора.Втретьих, наработодателе лежит обязанность поорганизации труда работника иматериальнотехническому обеспечению производственного процесса. Нипри каких обстоятельствах данное бремя неможет быть возложено наработника. Вгражданском правоотношении подрядчик (услугодатель) сам организует свою работу инесёт бремя материальнотехнического обеспечения процесса выполнения работы или оказания услуги, если только иное неуказано всамом договоре.Заключение.Взаключение следует отметить, что защита работниками своих прав иинтересов вкаждой израссмотренных выше ситуаций напрактике часто вызывает значительные сложности. Связано это снесколькими обстоятельствами.Прежде всего, имеются значительные недостатки правового регулирования. Так, неопределены правовые последствия уклонения работодателя отвыдачи мотивированного вписьменной форме отказа отзаключения трудового договора. Отсутствие письменного отказа взначительной степени затрудняет обжалование действий работодателя. Другой пример касается фактического допущения кработе. Дело втом, что при фактическом допущении кработе зарплата нередко выплачивается вконвертах, без ведомости ибез росписи, ипри возникновении спора доказать размер заработной платы, аравно обосновать принципы расчёта размера вознаграждения (если каждый месяц платили поразному) оказывается затруднительным. Практика втаких случаях иногда руководствуется минимальным размером оплаты труда, что представляется неправильным: намного справедливее былобы исходить изсреднерыночной стоимости труда ваналогичных условиях, поаналогичной трудовой функции, втомже регионе.Сдругой стороны, практические сложности защиты прав работников связаны сособенностью трудовых отношений, которые предполагают определённую зависимость работника отработодателя. Так, вситуации фактического допущения кработе, атакже при найме погражданскоправовому договору работник часто заинтересован вбольшей степени вполучении вознаграждения исохранении рабочего места. Именно поэтому оннестремится внести правовую определённость всвои отношения сработодателем, так как судебное разбирательство, даже если изавершится впользу работника, зачастую будет означать для него фактическую невозможность продолжения работы утогоже работодателя.Ссылки на источники1.Орловский Ю.П. Трудовое прав России : учебник для бакалавров—Серия : Бакалавр. Академический курс. 347423 / отв. ред. Ю. П. Орловский. —М. : Издательство Юрайт, 2014. —854 с. 2.Трудовое право России : учебник для бакалавров / под общ. ред. Е. Б. Хохлова, В. А. Сафонова. —5е изд., перераб. и доп. —М. : Издательство Юрайт, 2013. —673 с. —Серия : Бакалавр. Углубленный курс. С 2353.Пленум верховного суда Российской Федерации Постановление от 17 марта 2004г. N 2 о применении судами Российской Федерации трудового кодекса Российской Федерации.4.Трудовой кодекс Российской Федерации (часть третья) от 30.12.2001 N 197ФЗ (ред. от 30.12.2015).5.Верховный суд Российской Федерации Определение от 15 декабря 1998года Дело N 5В98313.6.Бугров Л.Ю. К проблеме соотношения трудовых договоров и иных договоров о труде (службе) // Теоретические проблемы современного трудового права и права социального обеспечения: международные и национальные аспектыЛ. Ю. Бугров: материалы Междунар. науч. конф. Вильнюс, 26–27 июня 2009 г. Вильнюс: Юстиция, 2009. С. 76–81.7.Бугров Л.Ю. Соотношение трудовых договоров с гражданскоправовыми договорами о труде в России и за рубежом // Л. Ю. Бугров Рос. ежегодник труд. права. 2010. №6. С. 276–287.
Yulinakseniya@gmail.com
Проблемы правового регулирования трудового договора
Аннотация.Внастоящей статье будут рассмотрены несколько наиболее распространённых иотносительно неоднозначных правовых ситуаций,вытекающие из положений Трудового кодекса РФ в отношении порядка заключения трудового договора, когда врезультате действий (бездействия) работодателя настадии заключения трудового договора ущемляются права иинтересы работника. Ключевые слова: трудовой договор, гражданскоправовой договор, работодатель, трудовой кодекс РФ.
Заключение трудового договора: проблемы теории ипрактики.Трудовой договор является наиболее распространённым основанием возникновения трудовых отношений иодним изключевых институтов всей отрасли трудового права. Вчисле оснований возникновения конкретного трудового отношения так илииначе всегда присутствует трудовой договор: либо самостоятельно, либо наряду сдругими юридическими фактами (например, избранием поконкурсу). Таким образом, трудовые отношения носят преимущественно согласительный, тоесть договорной характер [1].Однако особенность этих отношений заключается втом, что работник находится взначительно более слабом июридически уязвимом положении, посравнению сдругой стороной правоотношения—работодателем. Поэтому напрактике договорной элемент трудового отношения нередко уходит навторой план, открывая дорогу отношениям неравенства, которые иногда перерастают впроизвол работодателя.Данные особенности трудовых отношений ипослужили основной причиной выделения трудового права всамостоятельную отрасль законодательства. Целью правового регулирования трудовых отношений, таким образом, является устранение или смягчение фактического июридического неравенства сторон трудового отношения путём установления правовых гарантий трудовых прав исвобод граждан (ст.1 Трудового кодексаРФ). Это означает, что законодатель наделяет наиболее слабую сторону трудового отношения специальными средствами правовой защиты прав изаконных интересов.Рассмотримнесколько наиболее распространённых иотносительно неоднозначных правовых ситуаций, когда врезультате действий (бездействия) работодателя настадии заключения трудового договора ущемляются права иинтересы работника (претендента назаключение трудового договора). Кэтим ситуациям относятся следующие:1) неправомерный отказ взаключении трудового договора;2) фактическое допущение кработе без письменного оформления трудового договора;3) заключение гражданскоправового договора, которым фактически регулируются трудовые отношения.Неправомерный отказ взаключении трудового договора.Заключению трудового договора, как правило, всегда предшествует стадия собеседования работодателя исоискателя, порезультатам которой ирешается вопрос оприёме наработу [2].Новеллой Трудового кодекса является нормаст.64, всоответствии скоторой работодатель, потребованию лица, которому отказано взаключении трудового договора, обязан сообщить причину отказа вписьменной форме. Получив наруки письменный отказ, лицо, считающее своё право нарушенным, может обратиться всуд стребованием опринудительном заключении трудового договора. Вынесенное потакому делу судебное решение озаключении трудового договора является основанием возникновения трудового отношения(ст.16ТКРФ).Напрактике часто возникают сложности сустановлением неправомерности отказа работодателя отзаключения трудового договора. Отказ взаключении трудового договора является неправомерным вслучае его несоответствия требованиямзаконности иобоснованности. Взависимости оттого, какое именно изэтих требований нарушено, различаются иправовые режимы оспаривания соответствующих отказов.Сточки зрениязаконностиотказ взаключении трудового договора будет неправомерным внескольких случаях:1) Если наработодателе лежит обязанность принять наработу конкретного работника. Так, неможет быть отказано вприеме наработу работнику, приглашенному наработу впорядке перевода издругой организации посогласованию между руководителями обеих этих организаций. Кроме того, администрация обязана заключить трудовой договор слицами, направленными наработу службой занятости всчет квоты (например, инвалиды). Вряде случаев работодатель обязан восстановить ранее существовавшие трудовые отношения сосвоими бывшими работниками (например, сдепутатами парламента—после окончания срока ихполномочий). Вовсех случаях подобного рода при обжаловании действий администрации необходимо доказать факт отказа отзаключения трудового договора иналичие обязанности заключить договор[3].2) Даже вслучае отсутствия уработодателя обязанности заключить договор сконкретным лицом, отказ вего заключении будет незаконным, если мотивы отказа носят незаконный характер. Данное основание незаконности отказа отзаключения трудового договора вытекает изобщеправового принципа недискриминации. Так, ст.64ТКРФ запрещает любое ограничение прав при заключении трудового договора, которое обусловлено обстоятельствами, несвязанными сделовыми качествами работников.При рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какойлибо дискриминации, т.е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (статьи 19, 37Конституции РФ, статьи 2, 3, 64Кодекса, статья 1Конвенции МОТ N 111 1958 г. о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.). При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (части вторая и третьястатьи 64 Кодекса); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (часть четвертая статьи 64Кодекса)[4].3) Важно отметить, что Трудовой кодекс, вотличие отКзоТа, отдельно фиксирует положение озапрете дискриминации. Отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (часть 1 статьи 27), ЗакономРоссийской Федерации от 25 июня 1993 г. N 52421 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации", а также противоречит части второй статьи 64ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какиелибо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию[4].Для того, чтобы добиться положительного решения суда при оспаривании действий администрации вподобных ситуациях, необходимо доказать ряд обстоятельств: что работодателем делалось предложение обимеющихся унего вакансиях (например, путём размещения сообщения вгазете), что между работодателем исоискателем действительно велись переговоры озаключении трудового договора, что взаключении договора было отказано, ичто мотивы отказа незаконны.Что касается требованияобоснованности.Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным. Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессиональноквалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессиональноквалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).Законодательство непредусматривает возможности обжалования решения администрации натом основании, что оценка работодателем деловых качеств работника носит необоснованный характер. Некоторые авторы считают, что вэтом случае можно требовать возмещения причинённого морального ущерба (нужно отметить, что данное требование может быть заявлено влюбой ситуации неправомерного отказа отзаключения трудового договора). Однако если ссылка администрации нанесоответствие деловых качеств работника требованиям работодателя является явно необоснованной, адействительные мотивы отказа носят дискриминационный характер, всёже может быть заявлено требование опонуждении кзаключению трудового договора.Взаключении следует отметить, что нормы трудового законодательстваонеправомерном отказе взаключении трудового договора попрежнему относятся вбольшей степени кобласти теории инапрактике реализуются сравнительно редко. Это связано как снедостатками правового регулирования, так исрядом других обстоятельств. Так, работодатели напрактике всячески избегают выдачи мотивированного вписьменной форме отказа отзаключения трудового договора.
Фактическое допущение кработе.Если врезультате собеседования или иным образом работодатель иработник достигли согласия поповоду всех существенных условий трудового договора, тодалее начинается процесс формального закрепления отношений работника иработодателя. Этот процесс состоит, пообщему правилу, издвух этапов. Сначала вписьменной форме заключается трудовой договор, который должен содержать все существенные условия, как они определены вст.57ТКРФ. Затем втечение трёх дней смомента подписания трудового договора работодатель оформляет приём наработу путём издания приказа оприёме наработу (ст.68ТКРФ). Приказ издаётся наосновании трудового договора, поэтому содержание приказа должно соответствовать условиям достигнутого соглашения.Однако напрактике очень часто работодатели предпочитают незаключать трудовой договор вписьменной форме, ограничиваясь лишь устной договорённостью относительно трудовой функции работника, условий труда иразмера оплаты труда. Поступая таким образом, работодатели руководствуются различными обстоятельствами: содной стороны, отсутствие письменного договора создаёт значительные трудности для работника при отстаивании имсвоих прав всуде, сдругой стороны, данная схема позволяет уклониться отуплаты налогов, пенсионных ииных отчислений, отведения многочисленной кадровой документации. Вцелом, подобная практика весьма распространена, поэтому закрепление втрудовом законодательстве норм офактическом допущении кработе позволяет охватить юридическими рамками соответствующие отношения, распространить наэти отношения нормы трудового права, итем самым защитить права изаконные интересы работника.Суть правового регулирования фактического допущения кработе заключается вследующем. Согласно положениям ст.67ТКРФ, трудовой договор, неоформленный надлежащим образом (т.е. письменно), всёже считается заключённым, если работник приступил кработесведомаилипопоручениюработодателя или его представителя. Согласно разъяснениям Пленума Верховного СудаРФ, которые содержатся вего Постановлении №2от17марта 2004г., представителем работодателя вуказанном выше случае является лицо, которое всоответствии сзаконом, иными нормативноправовыми актами, учредительными документами юридического лица, локальными нормативными актами или всилу заключённого сэтим лицом трудового договора наделено полномочиями понайму работников. Согласие или осведомлённость именно такого лица относительно фактического допущения кработе влечёт возникновение трудовых отношений [5].Таким образом, при отсутствии письменной формы, трудовой договор всёже считается заключённым ивступает всилусмомента фактического допущения кработе(ст.61ТКРФ). Это означает, что возникновение трудовых правоотношений необусловлено изданием работодателем приказа (распоряжения) оприёме наработу, поэтому работодатель неможет ссылаться наотсутствие данного приказа вобоснование отсутствия трудовых отношений. Как свидетельствует Определение Судебной Коллегии Верховного Суда погражданским делам от15декабря 1998г., даже отсутствие вштатном расписаниипредприятия должности, накоторую работник был фактически допущен, вовсе неявляется доказательством того, что работник небыл принят наработу иневыполнялеё.Втечение трёх дней после фактического допущения работника кработе работодатель обязан оформить сним трудовой договор вписьменной форме (ст.67ТКРФ). Последствия неисполнения работодателем данной обязанности вКодексе непрописаны, однако можно предположить, что права работника недолжны быть ущемлены вследствие того, что другая сторона договора неисполнила свои обязанности. Поэтому отношения, возникшие смомента фактического допущения кработе, будут квалифицироваться вкачестве трудовых, кним будут применяться нормы трудового права, даже если договор так инебудет надлежаще оформлен. Вцелом нужно отметить, что законодатель исходит изтого, что именно наработодателе лежит бремя соблюдения всех формальностей, которые необходимы для заключения трудового договора. Поэтому нарушение норм оформе трудового договора, оего содержании, опорядке ведения кадровой документации иобоформлении приёма наработу (т.е. обиздании соответствующего приказа) недолжно отрицательно сказываться направах изаконных интересах работника.Однако следует отметить, что работник зачастую вбольшей степени, нежели работодатель, заинтересован внадлежащем оформлении трудового договора. Впротивном случае, его отношения сработодателем будут страдать неопределённостью, аглавное
впоследующем работник может столкнуться спроблемой доказывания факта заключения трудового договора, аглавное
условий заключённого договора. Поэтому, если работодатель неисполняет своей обязанности пописьменному оформлению трудового договора (поистечении трёх дней смомента фактического допущения кработе), работник вправе обратиться всуд сискомопризнании трудового договора заключённым наопределённых условиях. Наряду стребованием опризнании, работник может заявить любое иное требование, которое, всоответствии струдовым законодательством, вытекает изего прав как работника (например, требование овзыскании заработной платы, овосстановлении наработеит.д.). Вынесение судом решения опризнании трудового договора заключённым влечёт обязанность работодателя внести соответствующие записи втрудовую книжку работника.Факт заключения трудового договора иего содержание (условия трудового договора, которые устно былисогласованы сторонами) могут доказываться работником сиспользованием любых доказательств, допускаемых гражданским процессуальным законодательством, включая показания свидетелей. Так, офактическом допуске работника кисполнению трудовых обязанностей, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: оформление пропуска для входа вздание, занимаемое работодателем (наэто доказательство, вчастности, обратила внимание Судебная Коллегия Верховного СудаРФ всвоём Определении от15декабря 1998г.); выполнение работы попоручению руководства, очём могут свидетельствовать результаты этой работы (например, выполненные работником письменные материалы взависимости отхарактера работы); любые адресованные работнику письменные распоряжения ииные документы суказанием фамилии работника; адресованные администрации письменные заявления работника, подписанные представителями работодателя (например, заявление опредоставлении отпуска); выплата работодателем заработной платы работнику.Разграничение трудового игражданскоправового договоров всфере труда.Напрактике нередко встаёт вопрос оправильном разграничении трудового договора иимеющих некоторое сходство споследним гражданскоправовых договоров (договор подряда, договор возмездного оказания услуг, поручения, комиссии, агентирования). Дело втом, что зачастую работодатели предлагают претендентам наполучение рабочего места заключить нетрудовой договор, адоговор гражданскоправового характера, который, естественно, неподпадает под регулирование трудового права. Тем самым, значительно ущемляются права работника, поскольку онлишается преимуществ иправовых гарантий, которые обычно предоставляются работникам всоответствии струдовым законодательством. Кроме того, работодатели нередко ссылаются нато, что был заключён гражданскоправовой договор вситуации, когда имело местофактическое допущение кработе [6].Поэтому суд, рассматривая дело опризнании трудового договора заключённым вследствие фактического допущения кработе, часто исследует вопрос онадлежащей квалификации договора вкачестве гражданского или трудового.Что касается работодателя, тозаключение гражданскоправового договора позволяет избежать многих обременительных последствий идополнительных обязанностей, которые возникают при заключении трудового договора [7].Поскольку отвида заключённого договора зависят ивозникающие правовые последствия, тозаключение трудового договора, вотличие отгражданскоправового, возлагает наработодателя обязанности попредоставлению ежегодно оплачиваемого отпуска, оплате взносов вФонд социального страхования, Пенсионный фонд, выплате зарплаты вразмере нениже МРОТ, предоставлению иных гарантий ильгот, предусмотренных Трудовым Кодексом. Наличие ворганизации работников ковсему прочему предполагает ведение довольно большого количества кадровой документации (приказы, личные карточки работников, трудовые книжки). Занесоблюдение некоторых изобязанностей может наступить ответственность вплоть додисквалификации работодателя.Вцелях защиты прав иинтересов лиц, занятых погражданскоправовому договору наработодателя должна быть возложена обязанность оформить трудовую книжку (задним числом) ипредоставить все льготы поТКРФ. Например, работодатель будет обязан выплатить работнику все недоплаченные суммы (отпускные, больничные листы, командировочные) завремя смомента заключения договора.Для того чтобы правильно квалифицировать заключённый договор вкачестве трудового или гражданскоправового, необходимо учитывать следующие принципиальные различия.Вопервых, предметом трудового договора является выполнение трудовой функции, тогда как гражданскоправовой договор имеет своим предметом выполнение конкретной работы или оказание услуги. Отом, что договор является трудовым, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: вдоговоре непредусмотрено выполнение позаданию организации конкретной работы (услуги, действия) вопределённые сроки; расчёты производятся ввиде регулярных (периодических) выплат, независящих отопределённого результата иобусловленных наступлением очередного срока платежа (календарной даты); непроизводится сдача результата работ исполнителем иего приемка представителями организации ссоставлением двустороннего акта.Вовторых, существенным элементом трудовых отношений итрудового договора является подчинение работника при выполнении обусловленной трудовой функции правилам внутреннего трудового распорядка, регламентирующим порядок приёма иувольнения работника, режим работы ивремя отдыха, применяемые кработникам меры поощрения ивзыскания, атакже иные вопросы регулирования трудовых отношений ворганизации. Так, при приёме наработу работодатель обязан издать приказ оприёме наработу иознакомить работника сдействующими ворганизации правилами внутреннего трудового распорядка ииными локальными актами, имеющими отношение ктрудовой функции работника(ст.68ТКРФ). Поэтому вслучае сомнения относительно характера заключённого между гражданином иорганизацией договора наличие приказа оприёме работника наработу иознакомление его суказанными выше актами являются доказательствами наличия именно трудового договора.Втретьих, наработодателе лежит обязанность поорганизации труда работника иматериальнотехническому обеспечению производственного процесса. Нипри каких обстоятельствах данное бремя неможет быть возложено наработника. Вгражданском правоотношении подрядчик (услугодатель) сам организует свою работу инесёт бремя материальнотехнического обеспечения процесса выполнения работы или оказания услуги, если только иное неуказано всамом договоре.Заключение.Взаключение следует отметить, что защита работниками своих прав иинтересов вкаждой израссмотренных выше ситуаций напрактике часто вызывает значительные сложности. Связано это снесколькими обстоятельствами.Прежде всего, имеются значительные недостатки правового регулирования. Так, неопределены правовые последствия уклонения работодателя отвыдачи мотивированного вписьменной форме отказа отзаключения трудового договора. Отсутствие письменного отказа взначительной степени затрудняет обжалование действий работодателя. Другой пример касается фактического допущения кработе. Дело втом, что при фактическом допущении кработе зарплата нередко выплачивается вконвертах, без ведомости ибез росписи, ипри возникновении спора доказать размер заработной платы, аравно обосновать принципы расчёта размера вознаграждения (если каждый месяц платили поразному) оказывается затруднительным. Практика втаких случаях иногда руководствуется минимальным размером оплаты труда, что представляется неправильным: намного справедливее былобы исходить изсреднерыночной стоимости труда ваналогичных условиях, поаналогичной трудовой функции, втомже регионе.Сдругой стороны, практические сложности защиты прав работников связаны сособенностью трудовых отношений, которые предполагают определённую зависимость работника отработодателя. Так, вситуации фактического допущения кработе, атакже при найме погражданскоправовому договору работник часто заинтересован вбольшей степени вполучении вознаграждения исохранении рабочего места. Именно поэтому оннестремится внести правовую определённость всвои отношения сработодателем, так как судебное разбирательство, даже если изавершится впользу работника, зачастую будет означать для него фактическую невозможность продолжения работы утогоже работодателя.Ссылки на источники1.Орловский Ю.П. Трудовое прав России : учебник для бакалавров—Серия : Бакалавр. Академический курс. 347423 / отв. ред. Ю. П. Орловский. —М. : Издательство Юрайт, 2014. —854 с. 2.Трудовое право России : учебник для бакалавров / под общ. ред. Е. Б. Хохлова, В. А. Сафонова. —5е изд., перераб. и доп. —М. : Издательство Юрайт, 2013. —673 с. —Серия : Бакалавр. Углубленный курс. С 2353.Пленум верховного суда Российской Федерации Постановление от 17 марта 2004г. N 2 о применении судами Российской Федерации трудового кодекса Российской Федерации.4.Трудовой кодекс Российской Федерации (часть третья) от 30.12.2001 N 197ФЗ (ред. от 30.12.2015).5.Верховный суд Российской Федерации Определение от 15 декабря 1998года Дело N 5В98313.6.Бугров Л.Ю. К проблеме соотношения трудовых договоров и иных договоров о труде (службе) // Теоретические проблемы современного трудового права и права социального обеспечения: международные и национальные аспектыЛ. Ю. Бугров: материалы Междунар. науч. конф. Вильнюс, 26–27 июня 2009 г. Вильнюс: Юстиция, 2009. С. 76–81.7.Бугров Л.Ю. Соотношение трудовых договоров с гражданскоправовыми договорами о труде в России и за рубежом // Л. Ю. Бугров Рос. ежегодник труд. права. 2010. №6. С. 276–287.
