Svetlana OrlovaСтепень защищённости граждан от дискриминации в сфере труда вызывает неоднозначную оценку в юридической теории и на практике. С одной стороны, на национальном и международном уровнях принято значительное количество нормативных правовых актов, устанавливающих запрет дискриминационных действий в отношении работников [1]. Неоднократно обсуждались антидискриминационные меры и в литературе [2]. С другой стороны, данные статистики свидетельствуют о том, что проблема остаётся нерешённой [3].
Проблема дискриминации в сфере труда многогранна. Теоретические и практические сложности возникают при формулировании самого определения данного явления.
В соответствии с классическим пониманием данное явление происходит от лат. discriminatio – различение – и в общем виде представляет собой неоправданное ограничение или лишение прав человека по определённому признаку, неприемлемому в данных условиях [4]. Более точные определения даны в законодательстве и международных документах. В ст. 19 Конституции РФ под дискриминацией также понимается ограничение прав личности по таким признакам, как пол, раса, национальность, язык, происхождение, имущественное и должностное положение, место жительства, отношение к религии, убеждения, принадлежность к общественным объединениям, а также другие обстоятельства.
Трудовой кодекс РФ не содержит определения дискриминации, но в ч. 1 и ч. 2 ст. 3 предусматривается невозможность установления различий в правовом статусе работников по основаниям, не связанным с деловыми качествами работника. При этом в качестве оснований для дискриминации перечисляются те же признаки, что и в ст. 19 российской Конституции.
Приведённые формулировки вызывают некоторые вопросы. Первый из них касается сущности дискриминации. В ст. 19 Конституции РФ в качестве таковой выступает «ограничение». В Трудовом кодексе употребляется термин «различие». В свою очередь, в Конвенции МОТ № 111 сущность дискриминации определена как «различие, недопущение, предпочтение», которое приводит к «уничтожению или нарушению» равенства возможностей или обращения [5].
Изложенные подходы показывают, что наиболее широкое понимание сущности дискриминации характерно для Конвенции МОТ. Данная Конвенция была ратифицирована Россией в 1961 г. [6] Следовательно, её положения должны быть частью отечественного законодательства в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ.
Следующий вопрос, порождаемый разнообразием определений дискриминации в сфере труда, обусловлен тем, что квалификация действий работодателя в качестве дискриминационных основана на их связи с деловыми качествами работника. Поэтому необходимо определить содержание категории «деловые качества». Разъяснения по данному вопросу были даны в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ». В соответствии с абз. 6 п. 10 данного постановления под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).
В ст. 19 Конституции РФ к таким признакам относятся пол, раса, национальность, язык, происхождение, имущественное и должностное положение, место жительства, отношение к религии, убеждения, принадлежность к общественным объединениям. Те же признаки перечислены в ст. 3 ТК РФ. Следует обратить внимание на то, что оба перечня признаков являются открытыми. То же самое можно сказать и о перечне признаков, приведённом в Конвенции МОТ № 111, которая также позволяет считать дискриминацией действия, связанные с наличием или отсутствием любых других признаков у работника, не связанных с деловыми качествами. В законодательстве установлены и другие признаки, выступающие поводами для дискриминации. В частности, Федеральный закон «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» содержит запрет дискриминации по признаку принадлежности или непринадлежности к профессиональным союзам [7].
Так как все приведённые в нормативных актах перечни являются открытыми, нельзя назвать обоснованными ссылки работодателей, устанавливающих различия в возможностях работников в связи с любыми другими признаками, на отсутствие таких признаков в законодательстве. Именно такая ситуация долгое время имела место в сфере занятости, когда многие организации отказывали в приёме на работу лицам, не достигшим определённого возраста, указывая свои предпочтения в объявлениях о вакансиях. Данные действия получили непосредственную правовую квалификацию после внесения в законодательство изменений, запретивших установление возрастных различий [8].
Аналогичная проблема имеет место при приёме на работу граждан с ограниченными возможностями здоровья. В литературе подвергается критике отсутствие в законодательстве прямого запрета дискриминации по признаку инвалидности [9]. Конвенцией «О правах инвалидов» 2006 г. [10], которая была ратифицирована Россией в 2012 г. [11], установлена обязанность стран-участниц внести в законодательство изменения, предусматривающие обязанность работодателя обеспечить разумные приспособления для работников, имеющих инвалидность. Разумное приспособление согласно Конвенции представляет собой внесение в необходимых случаях модификаций и корректив, которые не станут несоразмерным или неоправданным бременем для организации и обеспечат возможность реализации прав и свобод граждан с инвалидностью [12]. Федеральный закон «О социальной защите инвалидов» предусматривает обязанность работодателей обеспечить надлежащее техническое оснащение рабочих мест для лиц с инвалидностью [13]. Однако эта норма далеко не всегда соблюдается [14].
Одновременно с этим может иметь место и такая ситуация, когда нормативными правовыми актами устанавливаются различия возможностей работников, которые с их деловыми качествами не связаны. В частности, в силу п. 2 ст. 1 Конвенции Международной организации труда не является дискриминацией установление различий, предпочтений или исключений, обусловленное специфическими особенностями таковой и связанными с ними требованиями. Это положение имплементировано в ч. 3 ст. 3 Трудового кодекса РФ. Речь идёт об ограничениях применения женского труда на работах с вредными и опасными условиями [15]. Это подтверждается позициями высших судов [16]. То же самое касается ограничения доступа представителей определённых категорий лиц к работе в целях охраны государственных интересов. Например, в соответствии с Федеральным законом «О государственной гражданской службе» исключается поступление на государственную гражданскую службу гражданина, если он состоит в близком родстве или свойстве с гражданским служащим, а замещение должности связано с подчинением одного из этих лиц другому [17].
В трудовых отношениях дискриминация может иметь место при приёме на работу, установлении и изменении условий оплаты труда или рабочего времени, привлечении к дисциплинарной или материальной ответственности, переводе на другую работу или отстранении от работы, продвижении по службе, при увольнении или сокращении численности или штата. Формы дискриминации в сфере труда столь же разнообразны, как и количество признаков, являющихся поводом для дискриминационных действий. В отношении некоторых форм законодательство содержит прямой запрет. В частности, запрещается дискриминация при оплате труда (ст. 132 ТК РФ), при продвижении по работе (ст. 2 ТК РФ), при объединении в профессиональные союзы (ст. 9 Федерального закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [18]). Относительно остальных форм прямые запреты не установлены. Однако из содержания ТК РФ с очевидностью следует недопустимость дискриминации в любых формах. На этом основании вызывает неоднозначное отношение позиция А. А. Командирова о необходимости установления запрета дискриминации в каждой отдельно взятой форме [19]. С одной стороны, отсутствие прямых запретов отнюдь не означает разрешение дискриминации, а разнообразие форм сужает возможности законодателя по их детальной запретительной регламентации.
С другой стороны, российская и зарубежная практика показывает, что именно непосредственные запреты оказывают должный эффект. Примером из отечественной практики может выступать упомянутый ранее запрет дискриминации при приёме на работу по признаку возраста. За рубежом примеров действия запретов ещё больше. В Великобритании Акт 2003 г. о равенстве в сфере религии и веры запрещает дискриминацию по религиозным мотивам [20]. В Германии действует Федеральный закон о равном обращении от 18.08.2006 г., содержащий запрет дискриминации в отношении инвалидов [21]. В то же время и в зарубежной практике имеют место подтверждения невозможности установления исчерпывающего перечня запретов всех форм дискриминации. Например, на одном из новостных порталов была опубликована статья о том, как британской учительнице удалось отстоять своё право на компенсацию за то, что ей долгое время отказывались заменить кресло, издававшее во время уроков неприличные звуки [22]. Едва ли возможно предусмотреть такого рода случаи в законодательстве.
Особой формой дискриминации выступает домогательство. В литературе синонимами домогательства выступают термины «психологическое преследование», «моббинг» [23]. Нормативно-правовое регулирование и практика защиты от домогательства в России отсутствуют [24]. Иная картина имеет место в странах Европы. Право работника на защиту достоинства установлено в Европейской социальной хартии [25], которая ратифицирована Россией [26], и Хартии Европейского Союза об основных правах [27]. В европейских директивах, направленных на защиту от дискриминации в сфере труда, домогательство определяется как «нежелательное поведение, которое имеет целью или выражено в нарушении достоинства человека и создании угрожающей, враждебной, унизительной, обидной или оскорбительной обстановки» [28] и квалифицируется как форма дискриминации [29].
В директивах Европейского Союза оно определяется как «нежелательное поведение в отношении лица на основе дискриминационных признаков с целью посягательства на достоинство личности, создания запугивающей, враждебной, оскорбительной, унизительной или обидной обстановки, либо повлекшее подобные последствия» [30]. Одной из форм домогательства Директива 2006/54/ЕС называет сексуальное домогательство [31].
Нормы международных правовых актов широко имплементированы в национальное законодательство европейских государств. В частности, во Франции они нашли отражение в Трудовом и Уголовном кодексах. Под домогательством здесь понимается повторяющееся действие, целью или результатом которого явилось ухудшение условий труда, способное нанести ущерб правам работника или его достоинству, повлиять на физическое или психическое здоровье или скомпрометировать его профессиональное будущее [32]. Домогательством признаются как умышленные, так и неумышленные действия [33], приведшие к обозначенному результату, которые могут быть длительными, кратковременными или повторяющимися [34]. Примерами действий работодателя, квалифицируемых судом как домогательство, выступают безосновательное понижение в должности и разглашение сведений о личной жизни [35], многократное безосновательное привлечение к дисциплинарной ответственности [36], возложение обязанностей, не предусмотренных трудовым договором [37], регулярная критика в унизительной форме в присутствии коллег [38].
В целях защиты от домогательства, как и от других проявлений дискриминации, во Франции и на работодателя, и на работника возлагается обязанность совершать активные действия. В частности, в соответствии с французским Трудовым кодексом работодатель должен своими действиями предотвращать домогательство, немедленно расследовать все случаи, ставшие известными, и принимать все возможные меры для возмещения ущерба [39]. Реализация данной статьи подтверждается судебной практикой [40]. Работники должны заботиться о безопасности и здоровье как собственных, так и других людей [41]. Если работник совершает домогательство, он подвергается дисциплинарному взысканию [42].
Бремя доказывания по делам о домогательстве возлагается на работодателя. Работнику следует указать на факты, из которых возможно предположение о совершении домогательства [43]. Работодатель же должен доказать, что рассматриваемые действия с домогательством не связаны. Вред здоровью, причинённый домогательством, работник доказывать не обязан [44]. Увольнение или иное наказание работников, подвергшихся домогательству или сообщивших о нём, запрещается [45], кроме случаев, когда работником была сообщена заведомо ложная информация [46].
В Италии домогательство именуется моббингом и характеризуется рядом признаков. Во-первых, поведение имеет враждебный характер. Во-вторых, оно совершается умышленно. В-третьих, оно повторяется. В-четвёртых, оно негативно влияет на физическое или психическое состояние работника. В-пятых, между действиями и причинённым вредом существует причинно-следственная связь [47]. Это подтверждается судебной практикой [48].
Итальянское законодательство предусматривает возможность ограничения прав работодателя для защиты достоинства работника [49]. При этом работодатель несёт ответственность как за действия своих представителей, так и за действия работников. В последнем случае применяется общее правило о гражданско-правовой ответственности работодателя за вред, причинённый работниками [50], или правило об ответственности работодателя за нарушение правил охраны труда, когда работодатель не принял мер для охраны работника от преследования со стороны коллег [51].
Возможность защиты от домогательства предусматривается международными правовыми актами, действующими на территории России. В частности, Россией ратифицирована Конвенция МОТ № 155, в которой определение термина «здоровье» включает физические и психические моменты, непосредственно связанные с безопасностью и гигиеной труда [52]. Европейская социальная хартия предусматривает обязанность стран-участниц обеспечивать охрану достоинства работников и защиту их от домогательства [53].
Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. предусматривает, что никто не должен подвергаться бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию (ст. 3), а личную жизнь человека окружающие люди обязаны уважать (ст. 8) [54].
Европейский суд по правам человека относит нарушение права на человеческое достоинство работника к сфере действия не только ранее упомянутой ст. 3 Римской конвенции, но и ст. 4, которая запрещает принудительный труд. Суд указывает, что при оценке действий работодателя учитываются обстоятельства дела, характер и контекст обращения, его физические и психические последствия, длительность, а также пол, возраст и состояние здоровья лица, подвергшегося домогательству [55]. Бесчеловечным Суд считает умышленное обращение в течение длительного времени, повлекшее физические или нравственные страдания [56]. Унизительным признаётся обращение, вызывающее чувство страха, неполноценности, мучения, способное подавить физическое или моральное сопротивление [57]. В постановлении по делу «Силиаден против Франции» Европейский суд признал унижением человеческого достоинства чрезмерно высокий ритм и антисанитарные условия труда, оскорбления в адрес работников, необходимость приложения физической силы, не соответствующей телосложению работника, несправедливую оплату труда [58].
Е. Сыченко констатирует, что в России отсутствуют как нормативно-правовое регулирование, так и судебная практика, связанная с защитой работника от домогательства [59]. При этом оно достаточно широко распространено в российских организациях [60].
Вместе с тем в отечественном законодательстве есть предпосылки для формирования и развития института защиты от психосоциальных рисков в сфере труда. В соответствии с Конституцией РФ человек, его права и свободы являются высшей ценностью (ст. 2), ничто не может быть основанием для умаления человеческого достоинства (ст. 21), право на которое не подлежит ограничению даже в чрезвычайных ситуациях (ч. 3 ст. 56) [61]. Одним из принципов трудового законодательства выступает обеспечение их права на защиту своего достоинства [62]. В соответствии с Гражданским кодексом РФ работодатель несёт ответственность за вред, причиненный его работниками.
Дела о защите достоинства работников, подвергшихся домогательству, встречаются в производстве российских судов. Одно из них имело место в практике Томского областного суда. Работником было обжаловано некорректное поведение руководителя, который наложил на служебную записку работника некорректную резолюцию, а также перечеркнул фломастером текст записки и расставил в нём вопросительные знаки [63].
Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что трудовое законодательство РФ предполагает возможность защиты чести и достоинства работников, подвергшихся домогательству. Однако очевидна сложность доказывания обстоятельств и способов нарушения прав личности, особенно с учетом абстрактного характера правовых норм, на основании которых возможна защита. Это влечет необходимость уточнения в нормативных правовых актах критериев рассматриваемого вида дискриминации и совершенствования правоприменительной практики.