Uliya TimchykС 1 января 2017 г. вступил в силу Федеральный закон от 03.07.2016 № 343-ФЗ (далее – ФЗ № 343-ФЗ), который существенно изменил порядок заключения крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Проанализируем некоторые обновленные положения Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – ФЗ № 208) и Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – ФЗ № 14), выявим возможные проблемы и предложим пути их разрешения.
Так, в сфере законодательного регулирования института крупных сделок произошли следующие изменения.
Во-первых, понятие крупной сделки изложено в новой редакции (ст. 78 ФЗ № 208 и ст. 46 ФЗ № 14). Крупной сделкой считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности, а именно направленная на отчуждение (приобретение) имущества, если его цена/балансовая стоимость равна или превышает 25% балансовой стоимости активов общества. Из данного определения следует, что ключевым критерием признания сделки крупной является то, что она выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности. Критерий обычной хозяйственной деятельности (далее – ОХД) заменил использовавшийся ранее на практике критерий убыточности. На наш взгляд, отказ от последнего выглядит вполне оправданным [1], ведь его широкое толкование судами не всегда приводило к удовлетворению заявленных исков даже в случаях очевидности нарушений.
Однако определение сделок, не выходящих за пределы ОХД, выглядит, на наш взгляд, крайне неудачно вследствие размытости формулировки (п. 4 ст. 78 № 208, п. 8 ФЗ № 14). Как отмечают в литературе, один критерий содержит большое количество оценочных категорий [2].
Так, в частности, возникает ряд вопросов о том, что следует понимать под термином «существенное изменение масштабов деятельности общества»? Прекращение деятельности организации или же любую из форм реорганизации? Указанная правовая неопределенность преодолевается, как известно, посредством судебного толкования, однако, на наш взгляд, данный факт явно не способствует созданию единообразной правоприменительной практики.
Содержащаяся в п. 8 ст. 46 ФЗ № 14 формулировка «сделка принята в деятельности общества» также не вносит ясность при раскрытии термина «сделки, не выходящие за пределы ОХД». Здесь также возникают вопросы о том, как применять данную норму к организации, которая создана совсем недавно, или же если аналогичная сделка была заключена организацией единожды и достаточно давно?
Решить вышеуказанную проблему возможно посредством внесения изменений в законодательство. Так, считаем целесообразным закрепить в п. 4 ст. 78 ФЗ № 208, п. 8 ст. 46 ФЗ № 14 критерии отнесения сделок к ОХД, выработанные судебной практикой [3], и изложить вышеуказанные нормы в следующей редакции: «Для целей настоящего Федерального закона под сделками, не выходящими за пределы обычной хозяйственной деятельности, понимаются любые сделки, которые приняты в текущей деятельности общества либо иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичным видом деятельности, сходных по размеру активов и объему оборота, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее».
Отдельного внимания также заслуживает вопрос о перечне сделок, указанных в пп. 1 п. 1 ст. 78 Закона № 208. По смыслу нормы данный перечень является закрытым, однако это не так, что подтверждается судебной практикой (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»). При этом интересно, что для признания договора аренды крупной сделкой (даже несмотря на то, что данная сделка не связана с отчуждением или возможностью отчуждения имущества) судебная практика также выработала такие критерии признания ее таковой, как прекращение уставной деятельности акционерного общества – арендодателя, срок аренды, стоимость передаваемого в аренду имущества и т. д. [4]
Применительно к крупным сделкам в случае отчуждения недвижимости необходимо исходить из таких критериев, как его цена или балансовая стоимость, один из которых должен составлять 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества. Полагаем, что подобный подход законодателя выглядит малоэффективным ввиду того, что, во-первых, как цена отчуждения, так и балансовая стоимость имущества может быть занижена, во-вторых, он не распространяется на сделки с заинтересованностью. Представляется, что в целях предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть при несоответствии рыночной и балансовой стоимости имущества, необходимо учесть позицию, сформировавшуюся в судебной практике [5], и закрепить в пп. 1 п. 1 ст. 78 ФЗ № 208 привязку к рыночной стоимости имущества, установив при этом презумпцию соответствия ее балансовой.
Помимо указанного, анализ обновленных положений законодательства позволил выявить и правовой пробел, который состоит в отсутствии порядка определения цены сделки, не связанной с передачей имущества. Для ответа на данный вопрос следует обращаться к судебной практике [6].
Порядок получения согласия на совершение крупной сделки практически не изменился, однако с 01 января 2017 г. в случае, если в акционерном обществе имеется совет директоров (наблюдательный совет), а решение вопроса об одобрении сделки отнесено уставом общества к компетенции общего собрания, обязательной процедурой становится получение заключения о крупной сделке, утвержденного советом директором, а при его отсутствии – единоличным исполнительным органом. Полагаем, что указанное заключение носит скорее рекомендательный характер.
В части правовой регламентации института сделок с заинтересованностью также произошли существенные изменения.
Так, подверглось изменению понятие сделки с заинтересованностью (ст. 81 ФЗ № 208, ст. 45 ФЗ № 14). Подобной сделкой признается сделка, в совершении которой имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа общества или лица, являющегося контролирующим лицом общества, либо лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания.
Термин «аффилированные лица» был исключен из определения понятия «сделка с заинтересованностью». Однако несмотря на это в иных статьях ФЗ № 208 указанная категория по-прежнему используется (например, ст. 93 ФЗ № 208). Следовательно, подобный подход законодателя выглядит нелогичным.
Полагаем, что исключение термина «аффилированность» из определения сделок с заинтересованностью и замена его критерием подконтрольности значительно сужают сферу действия указанной статьи. Подобной позиции придерживаются и некоторые другие представители юридической науки, отмечая, что применение термина «аффилированность» приводило к необоснованному расширению круга сделок, формально подпадающих под одобрение, но не опасных с точки зрения конфликта интересов [7].
Однако всё же вышеуказанное нововведение несет в себе определенные риски для миноритарных акционеров. Например, бенефициар владеет 70% голосов во внучатом обществе (соответственно, является заинтересованным лицом) через два дочерних общества (первое владеет 30% голосов, а второе – 40% во внучатом). Соответственно, в случае рассмотрения на общем собрании акционеров вопроса о согласии на совершение сделки голоса обществ, контролируемых заинтересованным бенефициаром, должны также учитываться. В итоге заинтересованное лицо сможет оказать существенное влияние на решение, связанное со сделкой, а фактически – определить его, нарушив при этом права миноритарных участников, которые вынуждены будут прибегнуть к судебной защите своих прав [8].
Давая определение понятию «сделка с заинтересованностью» и перечисляя ряд критериев, позволяющих определить наличие заинтересованности, законодатель вместе с тем не закрепляет в ст. 80 ФЗ № 208 понятие «заинтересованное лицо». Исходя из указанного, в правоприменительной практике неоднократно возникал вопрос: какие именно признаки указывают на заинтересованность лица в сделке? На основе анализа судебной практики выделим основные из них:
- принятие управленческих решений в обществе или способность оказывать на их принятие существенное влияние (например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.07.2008 по делу № А13-4577/2007);
- заключенные сделки лица, не входящего в органы управления АО, являются взаимосвязанными со сделками лиц, входящих в органы управления общества (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 12.04.2011 № 15749/10 по делу № А73-225/2009);
- лицо владеет 20 и более процентами акций общества, которое является единственным акционером (участником) контрагента по сделке (например, Постановление ФАС Московского округа от 05.08.2011 № КА-А40/7851-11 по делу № А40-146025/10-147-977).
Следующее изменение касается положений об извещении обществом о совершении сделки с заинтересованностью. Контролирующие лица обязаны доводить информацию, указанную в п. 1.1 ст. 81 ФЗ № 208 или в п. 2 ст. 45 ФЗ № 14 до АО или ООО не позднее чем за 15 дней до даты совершения такой сделки. При анализе указанных норм сразу же возникает вопрос о том, возможно ли в уставе общества закрепить иной порядок извещения, в частности последующий. Представляется, что это возможно, но исключительно для ООО и непубличных АО.
Помимо указанного устанавливается обязанность предоставления отчетов о заключенных сделках с заинтересованностью.
Как отмечают в литературе, применительно к ООО подобный отчет предварительно утверждается лицом, обладающим правом независимо от других лиц осуществлять полномочия единоличного исполнительного органа общества. В случае если полномочия единоличного исполнительного органа осуществляют несколько лиц совместно, отчет утверждается всеми такими лицами. Кроме того, если уставом общества предусмотрено создание совета директоров и ревизионной комиссии либо ревизора, отчет должен быть утвержден также и ими. Однако порядок утверждения отчета в случае наличия в ООО всех указанных в ч. 3 ст. 45 Закона № 14-ФЗ органов не установлен. Представляется логичным следующий порядок: первыми отчет должна утвердить ревизионная комиссия (ревизор) общества, что будет свидетельствовать о достоверности включенных в него сведений, затем единоличный исполнительный орган (аналог подписания отчета в соответствии с Законом № 208-ФЗ), и только после этого возможно утверждение отчета советом директоров [9].
Необходимо также обратить внимание и на изменение, состоящее в возможности признания сделки с заинтересованностью недействительной на основании п. 2 ст. 174 ГК РФ (в отличие от крупной сделки). Перечень субъектов, которые вправе подать подобный иск, аналогичен тому, что установлен для крупных сделок. В п. 2 ст. 84 № 208 закреплен еще один механизм для защиты нарушенных прав: заинтересованное лицо по иску общества или его акционера несет перед обществом ответственность в размере убытков, причиненных им обществу, независимо от того, была ли признана соответствующая сделка недействительной.
В заключение немаловажно упомянуть и о проблеме, связанной с отсутствием переходных положений в ФЗ № 343-ФЗ, которая, в свою очередь, порождает вопрос о необходимости внесения изменений в устав юридического лица, а также о возможности применения положений устава юридического лица, дублирующего нормы ФЗ № 208 и ФЗ № 14 о крупных сделках и сделках с заинтересованностью в редакции до 01.01.2017 г.
На наш взгляд, устав юридического лица в таком случае должен применяться в части, не противоречащей новым императивным требованиям, установленным законом.
Представляется также, что обновленные нормы следует применять исключительно к сделкам, заключенным с 1 января 2017 г., при этом в отношении сделок, совершенных ранее указанной даты, целесообразно руководствоваться законодательством, действовавшим на момент их заключения.
По итогам исследования возможно сделать следующие выводы:
- Проведена унификация многих положений ФЗ № 208 и ФЗ № 14, однако некоторые нормы, к сожалению, различаются. Так, в ФЗ № 14 в отличие от ФЗ № 208 не предусмотрен такой механизм защиты, как взыскание убытков с заинтересованного лица независимо от признания сделки недействительной.
- В сфере законодательного регулирования крупных сделок предлагаем:
- закрепить в п. 4 ст. 78 ФЗ № 208, п. 8 ст. 46 ФЗ № 14 критерии отнесения сделок к ОХД, выработанные судебной практикой, и изложить вышеуказанные нормы в следующей редакции: «Для целей настоящего Федерального закона под сделками, не выходящими за пределы обычной хозяйственной деятельности, понимаются любые сделки, которые приняты в текущей деятельности общества либо иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичным видом деятельности, сходных по размеру активов и объему оборота, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее»;
- закрепить в пп. 1 п. 1 ст. 78 ФЗ № 208 привязку к рыночной стоимости имущества, установив при этом презумпцию соответствия ее балансовой.