Specifics of fraud qualification committed with the use of computer facilities and telecommunication technologies

Современная действительность – время инновационных технологий, которые ускоряют процесс развития общества, протекание процессов обмена информацией между организациями и людьми. Телекоммуникационные технологии порождают новые возможности для преступности, она развивается и видоизменяется, переходя из реального мира в «виртуальный», что также затронуло и преступные проявления в сфере мошенничеств, выделенных законодателем в ст. 159–159.6 Уголовного кодекса Российской Федерации [1] (далее – УК РФ). Возникновение новых способов совершения преступлений требует своевременного внесения изменений в действующий УК РФ для закрепления объективной стороны противоправных деяний. Сотрудники органов предварительного расследования, надзорных ведомств и суды не во всех случаях своевременно реагируют на инициативы законодателя и применяют на практике новые нормы уголовного закона при квалификации преступных действий. Как правило, практика складывается значительное время исходя из толкования норм судебными органами при рассмотрении уголовных дел по существу предъявленного обвинения.

Проблем для применения общей нормы, предусматривающей уголовную ответственность за совершение преступления – мошенничество (ст. 159 УК РФ), у следователя не возникает по причине значительной практики и наличия руководящих положений по разъяснению ее применения, изложенных в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 г. № 51 [2] (далее – ППВС РФ). Федеральным законом от 29.11.2012 г. № 207-ФЗ УК РФ дополнен квалифицированными, специальными, составами мошенничества – ст. 159.1–159.6 УК РФ, однако официального разъяснения по применению этих норм до настоящего времени не дано. Имеется незначительная разрозненная практика в зависимости от региона ее применения судебными и следственными органами, а также несущественного толкования их решениями высших судов.

Современные телекоммуникационные и банковские технологии, используемые преступниками при совершении мошенничеств с использованием средств связи, как правило, граничат с преступлениями, предусмотренными ст. 158 УК РФ – кража, ст. 159 УК РФ – мошенничество, ст. 159.3 УК РФ – мошенничество с использованием платежных карт, ст. 159.6 УК РФ – мошенничество в сфере компьютерной информации*. По нашему мнению, необходимо рассмотреть некоторые особенности квалификации преступных деяний, совершенных путем мошенничества, с использованием средств связи и телекоммуникационных технологий.

Одним из проблемных вопросов для следователя является определение квалификации преступного деяния в зависимости от лица, которому причинен материальный ущерб, наличия признака значительности причиненного материального ущерба, при отсутствии других квалифицирующих признаков, отнесения преступления к компетенции органов дознания или предварительного следствия. В соответствии со ст. 42 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [3] (далее – УПК РФ) потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. По поводу совершения хищения путем мошенничества с банковской карты кредитных денежных средств при условии, что держателем банковской карты является физическое лицо, в практике существует два мнения: 1) потерпевшим будет физическое лицо, держатель карты, поскольку он несет полную гражданскую ответственность в соответствии с договором; 2) потерпевшим будет банк в лице представителя, так как безналичные денежные средства являются собственностью банка и предоставлены как кредитное обязательство. При анализе правоприменительной практики мы нашли множество примеров, когда потерпевшим в подобных случаях признавался как держатель карты, так и представитель банка.

Кредитная карта предназначена для совершения держателем операций, расчеты по которым осуществляются за счет денежных средств, предоставленных клиенту кредитной организацией-эмитентом в пределах установленного лимита в соответствии с условиями кредитного договора. Расчетная (дебетовая) карта применяется для совершения ее держателем операций в пределах установленной кредитной организацией-эмитентом суммы денежных средств (расходного лимита), расчеты по которым осуществляются за счет денежных средств клиента, находящихся на его банковском счете, или кредита, предоставляемого клиенту кредитной организацией-эмитентом в соответствии с договором банковского счета при недостаточности или отсутствии на банковском счете денежных средств (овердрафт) [4]. В случае отсутствия или недостаточности денежных средств на банковском счете при совершении клиентом операций с использованием расчетной (дебетовой) карты клиенту в пределах лимита, предусмотренного договором банковского счета, может быть предоставлен овердрафт для осуществления данной расчетной операции при наличии соответствующего условия в договоре банковского обслуживания [5]. В соответствии Гражданским кодексом Российской Федерации [6] (далее – ГК РФ) право собственности возникает с момента ее передачи. По договору банковского облуживания банком, эмитировавшим выпуск кредитной карты, на держателя карты возложены обязательства по сохранности и исключению возможности воспользоваться ей вопреки воли держателя карты третьим лицом. Держатель карты несет полную гражданскую ответственность за сохранность карты и кредитных денежных средств, выделенных банком в пределах предоставленного лимита держателю карты. Из буквального толкования следует, что лицо, не обеспечившее сохранность денежных средств, находящихся на счете банка в пределах кредитных лимитов, должно будет выплатить похищенные денежные средства с кредитной банковской карты, если не докажет, что распоряжение кредитными денежными средствами произошло в результате выбытия банковской карты из его владения и помимо его воли.

Таким образом, необходимо сделать вывод, что потерпевшим от противоправных посягательств на кредитные денежные средства будет являться лицо, держатель карты в следующих случаях: 1) личного обналичивания денежных средств через банкомат. Например, обналичивание денежных средств с целью их передачи мошеннику, момент права собственности возник при получении денежных средств из банкомата; 2) независимо от причин самостоятельного распоряжения безналичными кредитными денежными средствами, например, действуя под руководством мошенника, представляющегося работником банка, осуществляя перевод денежных средств на счета, указанные преступником, под различными предлогами. Момент права собственности сопряжен с моментом распоряжения, возникает при перечислении денежных средств; 3) добровольной передачи кредитной банковской карты с кодом доступа для использования карты в банкомате мошенником.

Материальная ответственность держателя кредитной карты перед банком отсутствует, и, соответственно, основанием признания потерпевшим представителя банковского учреждения будут являться действия, которые причинили ущерб банку в размере кредитных безналичных денежных средств, предоставленных в пользование на основании договора держателю карты: 1) в случае выбытия карты у держателя помимо его воли. Например, хищение кредитной карты тайно у держателя; 2) совершение действий по хищению безналичных кредитных средств без участия держателя карты. Например, путем дистанционного банкинга, без предоставления держателем конфиденциальных сведений, при использовании программных средств, тайного получения пароля и имени пользователя для доступа в систему дистанционного банкинга. По нашему мнению, основным правилом разграничения потерпевшего относительно причиненного материального ущерба будет является тайное хищение кредитных денежных средств для держателя банковской карты, но оно может быть совершено путем мошенничества в случае обмана или злоупотребления доверием при совершении хищения с помощью работника банковского учреждения или иных лиц для получения доступа к кредитным денежным средствам.

Так, в отделе по расследованию преступлений на обслуживаемой тер­ритории Мотовилихинского района СУ УМВД России по г. Перми расследуется уголовное дело, возбужденное по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159.3 УК РФ, по факту хищения денежных средств, принадлежащих банку в период с ноября 2016 г. по апрель 2017 г., путем совершения мошеннических операций с использованием банковских карт. Схема преступных действий состояла в следующем: мошенник приискивал дебетовые банковские карты через социальные сети и скупал их с кодами доступа к счету банковской карты через банкомат. Используя полученные банковские карты, осуществлял пополнение лицевого банковского счета, после чего на остаток баланса оплачивал безналично покупку в интернет-магазине с использованием банковской карты, выпущенной для третьего лица. Он использовал уязвимость расчетной банковской системы в процессинговом центре по обработке совершенной покупки, при которой после проведенной операции по карте в процессинговую систему банка-эмитента направляется авторизационный запрос, в результате обработки расходный лимит карты уменьшается на сумму покупки и сумма покупки блокировалась на лицевом банковском счете. Списание безналичных денежных средств со счета карты осуществлялось позже – после обработки финансового подтверждения операции, так как банк, обслуживающий торговую точку, имеет право предъявить сумму к списанию в течение 30 дней. Мошенник незамедлительно совершал звонок в Единый распределенный контактный центр (далее – ЕРКЦ) банка с целью введения в заблуждение оператора ЕРКЦ под предлогом того, что операция не прошла успешно, и просил отменить операцию покупки. Сотрудник ЕРКЦ, не осведомленный о преступных намерениях, отменял операцию, высвобожденные в результате отмены операции средства становились вновь доступными на лицевом банковском счете банковской карты. Мошенник после восстановления операции перево­дил безналичные денежные средства на другую банковскую карту или снимал их наличными в банкомате, оставляя нулевой остаток на лицевом банковском счете банковской карты. Успешная по факту операция покупки в интернет-магазине в течение суток стандартно процессировалась, от банка-эквайера приходило финансовое подтвержде­ние операции, банк-эмитент перечислял собственные денежные средства, поскольку денежные средства на счете карты клиента отсутствовали, они списывались со счета банковской карты, уводя ее в овердрафт; таким образом, по дебетовой карте формировался отрицательный остаток. Мошенник получал товар, оплаченный кредитом банка-эмитента, после чего распоряжался им по своему усмотрению, как правило, реализовывал его в комиссионных магазинах, а денежные средства, ранее выведенные с расчетного счета, вновь использовались для совершения аналогичного преступления [7].

В приведенном примере материальный ущерб в результате хищения причинен банку, так как денежные средства похищены без участия держателя банковской карты ввиду выбытия карты из его правомерного владения, в процессе мошенничества осуществился обман сотрудника банковского учреждения для достижения преступного результата. Остается спорной квалификация по ст. 159.3 УК РФ как мошенничество, совершенное с использованием платежных карт. Уголовный кодекс в диспозиции указанной статьи формирует преступление как хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации. Непосредственного использования банковской карты с уполномоченным сотрудником банка не было, в данном случае использовались реквизиты банковской карты и лицевого банковского счета, к которому привязана банковская карта. Все операции производились с безналичными денежными средствами.

Кроме того, из п. 13 ППВС РФ следует, что не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств, если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации. Хищение чужих денежных средств, находящихся на счетах в банках, путем использования похищенной кредитной либо расчетной карты следует квалифицировать как мошенничество только в тех случаях, когда лицо путем обмана или злоупотребления доверием ввело в заблуждение уполномоченного работника кредитной, торговой или сервисной организации. В этом случае хищение совершается без непосредственного использования банковской карты, последняя – это средство доступа к счету потерпевшего. Стоит отметить, что п. 12 того же Пленума указывает, что мошенничество квалифицируется как безвозмездное обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках, совершенное с корыстной целью путем обмана или злоупотребления доверием (например, путем представления в банк поддельных платежных поручений). Возникает вопрос: возможно ли считать, что дистанционный банкинг используется для совершения ложных операций и предоставления в банк требований для исполнения в автоматическом режиме по распоряжению безналичными денежными средствами, фактически для лица, направляющего команду по распоряжению, являющуюся фиктивной и ложной, из корыстных побуждений для получения материальной выгоды? Закон не связывает возможность наличия состава мошенничества с обманом неодушевленного предмета или программных средств, операционных систем банкоматов или процессинговых центров. К тому же выводу пришла И. А. Александрова, которая в своей работе указала, что уголовно-правовая доктрина хищение имущества в виде денежных средств, находящихся на счете (приобретения права на имущество), путем «взлома» защиты охраняемой компьютерной информации не расценивает как мошенничество ввиду отсутствия физических лиц, введенных посягателем в заблуждение [8]. Хотя последнее может быть развито в новые составы преступлений и иметь дальнейшую научную разработку в уголовно-правовой доктрине России, например, мошенничества в киберпространстве, виртуальном мире без посредничества обманываемого человека.

Приговором от 20.03.2017 г. Ленинского районного суда г. Екатеринбурга гр. Джуманиязов осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159.6 УК РФ (мошенничество в сфере компьютерной информации), судом установлено, что 19.03.2015 г. он, будучи осведомленным о порядке и правилах доступа к автоматизированной услуге дистанционного банкинга, используя имеющуюся в его распоряжении сим-карту оператора сотовой связи, отправил текстовое сообщение с ложной информацией ранее незнакомому гр. Ш. после звонка последнего, в ходе разговора ввел его в заблуждение, при этом выяснив у гр. Ш. номер банковской карты, кодовое слово, пароль и логин для доступа в систему дистанционного банкинга. После этого, используя телекоммуникационные возможности сети Интернет и ранее полученные сведения от гр. Ш., осуществил вход с систему дистанционного банкинга и произвел операции по безналичному перечислению денежных средств и последующее их обналичивание через банкомат. В несколько действий похитил принадлежащие гр. Ш. денежные средства на общую сумму 2 133 121 рубль [9].

Приговором от 11.05.2017 г. Центрального районного суда г. Челябинска гр. Петров осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.6 УК РФ; судом установлено, что Петров, зная о подключенной услуге дистанционного банкинга к федеральному телефонному номеру гр. С., используя его паспортные данные, обратился в центр обслуживания компании, оказывающей услуги сотовой связи, ввел в заблуждение сотрудника указанного центра, сообщив об утере сим-карты, от имени гр. С. получил новую сим-карту. Используя мобильный телефон и восстановленную им сим-карту, с помощью услуги дистанционного банкинга перевел безналичные денежные средства, принадлежащие гр. С., на свой лицевой банковский счет, впоследствии обналичил их в банкомате [10].

Таким образом, состав преступления, предусмотренный ст. 159.6 УК РФ – мошенничество в сфере компьютерной информации, имеет место: 1) когда мошенничество совершается путем использования обмана для получения доступа к компьютерной системе; 2) обманываемое лицо необязательно должно быть владельцем имущества, на которое направлен умысел на хищение; 3) доступ к компьютерной системе и совершение ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации, обработки компьютерной информации осуществляются путем передачи ее через информационно-телекоммуникационные сети; 4) хищение совершается без взаимодействия человека с человеком, а человека с компьютером путем направления специальных команд программному обеспечению, выполняющему заложенные алгоритмы работы, совершается полностью или частично в результате обмена информацией программных средств; 5) хищение чужого имущества совершается втайне от потерпевшего; 6) предмет хищения – безналичные денежные средства, иное право на имущество, предоставляющее возможность требования и передачи прав другому распорядителю; 7) передача права и возможности требования от одного лица другому осуществляется путем записи программного кода управляющей операционной системы в память компьютерных устройств, организующих хранение данных.

Следственным отделом межмуниципального отдела МВД России «Варгашинский» УМВД России по Курганской области расследуется уголовное дело, возбужденное по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, по факту хи­щения денежных средств, принадлежащих гр. К, путем мошенничества [11]. В ходе расследования уголовного дела установлено, что гр. К. разместил объявление о продаже транспортного средства на сайте в сети Интернет, по указанному телефону ему позвонил потенциальный клиент и предложил осуществить предоплату за транспортное средство с целью дальнейшего его выкупа, для удостоверения своей личности направил гр. К. ММС-сообщение с вложением копии паспорта, фактически кроме графического изображения сообщение содержало исполняющий код для загрузки вредоносного программного средства. После открытия поступившего сообщения мобильный телефон гр. К. загрузил в память устройства вредоносное программное средство, которое блокировало на некоторое время доступ к управлению мобильным телефоном и предоставило возможность неустановленному лицу дистанционно осуществить путем дистанционного банкинга хищение безналичных денежных средств. По нашему мнению, исходя из формирующейся правоприменительной практики, в данном случае квалификация преступного деяния должна осуществляться по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.6 УК РФ, а также по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 272, 273 УК РФ, если в результате неправомерного доступа к компьютерной информации произошло уничтожение, блокирование, модификация либо копирование компьютерной информации.

С развитием виртуализации всех сфер жизни общества и государства, переходом документооборота между гражданами и учреждениями в «цифровой мир» необходимо развитие и своевременное введение новых составов преступлений в сфере киберпространства, их конкретизация путем толкования особенностей применения имеющихся уголовно закрепленных норм ответственности за мошенничество.

Уголовно наказуемое деяние, закрепленное в ст. 159.6 УК РФ, является самостоятельной формой хищения чужого имущества с присущими ей уникальными способами совершения преступления, имеет перспективы для дальнейшего развития, расширяет традиционно понимаемый тайный способ совершения, присущий краже, так как без ведома потерпевшего совершается вмешательство в компьютерную информацию, чем нарушается установленный правопорядок в информационном пространстве, обеспечивающий безопасное использование его участниками информационных отношений.