Daniil SalikovСогласно ст. 153 Гражданского кодекса Российской Федерации, под сделкой понимается действие гражданина или организации, которое направлено на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. При этом законодательство Российской Федерации не содержит определения внешнеэкономической сделки. Однако ст. 1 Федерального закона от 18 июля 1999 г. № 183-ФЗ «Об экспортном контроле» императивно определяет внешнеэкономическую деятельность как внешнеторговую, инвестиционную и иную деятельность, включая производственную кооперацию, в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности (правами на них). Исходя из данного определения, следует, что внешнеэкономическая деятельность может осуществляться в формах 1) торговли, 2) инвестирования, 3) иной деятельности, связанной с обменом информацией, товарами, работами, услугами и результатами интеллектуальной деятельности и правами на них. Внешнеторговая деятельность в соответствии с положением Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» определяется как деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли, с товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью.
Понятие «внешнеэкономическая деятельность», очевидно, шире, чем понятие «внешнеторговая деятельность»; последнее включено в первое, и предпринимательская деятельность и торговля на международном уровне осуществляется посредством заключения, как правило, многосторонних сделок.
В международной деловой практике принято использовать термин «международная коммерческая сделка», которая является основой международной торговли, фундаментом и составляет центральное звено трансграничного товародвижения [1].
Г. К. Дмитриева под трансграничной сделкой понимает сделки, посредством которых осуществляется предпринимательская деятельность частных лиц в сфере международных экономических отношений, совершаемые между сторонами, местонахождение которых находится на территории различных государств [2].
Л. А. Лунц исследовал проблему внешнеторговой сделки, которую определял как сделку, в которой как минимум одна сторона – иностранное лицо, а содержание сделки составляют операции по ввозу или вывозу товаров, подсобные этому операции или связанные с ними. При этом они должны носить коммерческий характер [3].
Квалифицирующими признаками внешнеэкономической сделки, в том числе и внешнеторговой, является наличие «иностранного элемента», включающего следующие элементы:
1) сторона сделки – иностранное лицо (физическое или юридическое);
2) объект, по поводу которого совершаются действия, находится за границей, на территории иностранного государства;
3) юридический факт, образующий фактическое основание возникновения, изменения или прекращения правоотношений, имел место быть на территории зарубежного государства;
4) кроме традиционных определений иностранного элемента, Венская конвенция 1980 г. устанавливает следующий вид иностранного элемента – местонахождение торгового предприятия.
По действующему российскому законодательству данный перечень является открытым. Вместе с тем для рассматриваемой сделки характерно местонахождение сторон в различных странах. Важная особенность – перемещение объекта сделки через границу.
Таким образом, внешнеэкономическая сделка – это действия частных лиц, направленные на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей, образующих правоотношение, осложненное иностранным элементом, реализация которого осуществляется посредством торговли, инвестирования, иных действий, направленных на обмен информацией, товарами, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности и правами на них.
Поскольку в целях настоящей исследовательской работы необходимо рассмотреть в качестве объекта сделок интеллектуальную собственность, следует заметить, что внешнеэкономическая деятельность включает в себя внешнеторговую, соответственно, внешнеэкономическая сделка поглощает внешнеторговую сделку, направленную на использование или передачу интеллектуальной собственности, так как и торговля, и инвестирование, и иная деятельность могут опосредовать переход прав и сам результат интеллектуальной деятельности.
Термин «интеллектуальные права» (jure in re intellectuali) предложил бельгийский юрист Э. Пикар еще в 1879 г. Он признавал эти права sui generis, то есть обособлял от классического деления прав на вещные, обязательственные и личные [4].
Международными источниками права, которые закрепили перечень объектов и прав интеллектуальной собственности, являются Стокгольмская конвенция об учреждении ВОИС и Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности. На основании установленных ими норм можно выделить следующие группы подотраслей интеллектуального права:
1) авторское право;
2) право смежное с авторским;
3) патентное право;
4) право на селекционные достижения;
5) право на топологии и интегральные микросхемы;
6) право на секрет производства;
7) права на средства индивидуализации.
Л. А. Новоселова предлагает делить интеллектуальные права на три группы: личные неимущественные; исключительные имущественные; и иные – сопутствующие. Важное замечание профессора: между названными правами не существует непреодолимой разницы, а наоборот, они тесно связаны друг с другом [5].
К личным неимущественным правам относятся субъективные права, которые не могут быть отделены от автора и по своему содержанию не могут быть оценены экономически. Ряд ученых считает, что личные неимущественные права связаны с личностью правообладателя, объектом которых являются нематериальные блага [6]. Как замечено некоторыми авторами, если личные неимущественные права признаются в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом, то общих для всех интеллектуальных объектов личных неимущественных не так много и они различаются от объекта к объекту [7]. Важно отметить, что личные неимущественные права относятся только к результатам интеллектуальной деятельности, применительно к средствам индивидуализации у правообладателей возникает только исключительное имущественное право.
В содержание исключительных прав, по мнению В. А. Дозорцева, входит два правомочия – использование результата и распоряжение правом. Право использования результата заключается в том, что правообладатель сам может любым не запрещенным законом способом пользоваться результатом интеллектуальной деятельности. Право распоряжения состоит в том, что правообладатель может разрешить использовать результат другому лицу. При этом распоряжение может быть выражено в передаче исключительных прав (уступка) либо в предоставлении возможности использовать результат в ограниченном объеме (по лицензии). Важно, что если исключительное право – это абсолютное право, то ему всегда корреспондирует обязанность третьих лиц не нарушать такое право. Тем самым ученый объясняет излишество в дополнении двух правомочий третьим – запрет использования результата [8].
Исключительное право характеризуется следующими признаками:
во-первых, оно всеобъемлющее, то есть распространяется на все объекты интеллектуальной деятельности. Содержание и объем меняется в зависимости от особенности использования в гражданском обороте самого объекта;
во-вторых, оно универсально, это значит, что обладателями могут быть как физические лица, так и юридические, публичные образования. При этом содержание и объем исключительного права не меняются, за исключением предоставленных законом гарантий и прав автора;
в-третьих, оно абсолютно, то есть обладателю гарантируется возможность требования от всех остальных лиц прекращения действий, нарушающих его законные права, а также возмещения убытков, причиненных такими действиями.
Наконец, в силу императивного указания в ГК РФ исключительные права являются имущественными правами, а следовательно, могут быть предметом сделок.
Последнюю группу интеллектуальных прав составляют «иные» или «сопутствующие» права. Н. М. Коршунов относит остальные интеллектуальные права авторов и других лиц как к имущественным, так и неимущественным правам. Законодатель применил к таким правам термин «иные права» [9]. К ним относятся неисключительные имущественные, например право преждепользования (ст. 1361), право на получение вознаграждения (ст. 1296, 1370, 1408), право использования результата в составе единой технологии (ст. 1542), право следования (ст. 1293 ГК), и неимущественные права, не относимые к личным, – право на получение патента. Такие права, очевидно, не могут стать предметом самостоятельной сделки.
Субъектами интеллектуального права как подотрасли гражданского права в зависимости от объекта выступают различные лица и государство. В первую очередь это авторы и их наследники, инвесторы, работодатели, государственные органы, лица, приобретающие интеллектуальные права на основании договора (лицензии, инвестиционного соглашения и т. д.).
Особенно стоит выделить группу субъектов: работодатели и/или инвесторы – это лица, занимающиеся эксплуатацией, внедрением или реализацией интеллектуальных продуктов. Ими могут выступать как коммерческие, так и некоммерческие организации. Отношения между работодателем и автором могут строиться на основании трудового договора или в порядке служебного задания. Инвесторы, как правило, финансируют деятельность авторов, направленную на создание интеллектуальных продуктов, например, посредством договора на выполнение НИОКР.
На основе вышеприведённого анализа можно сделать вывод о том, что предметом внешнеторговой сделки может быть исключительное право на результат интеллектуальных прав или средство индивидуализации. Наиболее распространенным вариантом сделки является гражданско-правовой договор. Согласно п. 1 ст. 1233 ГК РФ правообладатель вправе распорядиться принадлежащим ему исключительным правом любым способом, который не нарушает закон, в том числе и путем отчуждения или предоставления права пользования другому лицу.
Основными договорными способами распоряжения исключительными правами являются договор об отчуждении исключительных прав и лицензионный договор. Кроме того, многообразие экономической деятельности, связанной с интеллектуальной собственностью, обусловило появление таких договорных конструкций, опосредующих использование исключительных прав, как договор залога исключительных прав, договор купли-продажи предприятия (аренды), договор коммерческой концессии, договор доверительного управления имуществом. Более того, инвестиционная деятельность международных субъектов имущественных связей предполагает заключение таких юридических конструкций: договор о выполнении НИОКР, лицензионный договор о передаче исключительного права в качестве имущества, вносимого в уставный капитал общества и др. Признак, которому должны соответствовать все перечисленные договоры, – наличие условия об исключительных правах.
Учитывая основополагающую особенность внешнеэкономических сделок – наличие иностранного элемента, следует указать признаки (достаточно наличие минимум одного), по которым сделка в сфере интеллектуальных прав будет считаться внешнеэкономической:
1) правообладатель или приобретатель являются лицами, находящимися на территории иностранного государства;
2) охрана объекта интеллектуальных прав осуществляется по праву иностранного государства;
3) место исполнения сделки – иностранное государство;
4) предприятие, которое входит в предмет купли-продажи, находится на территории иностранного государства.
Классифицировать внешнеэкономические сделки в сфере интеллектуальных прав представляется возможным по нескольким основаниям.
- В зависимости от содержания права, подлежащего переходу:
1) направленная на отчуждение исключительного права;
2) направленная на передачу права пользования исключительными правами.
Первая группа сделок характеризуется тем, что правообладатель исключительного права производит отчуждение исключительного права другому лицу – приобретателю на возмездной основе. К таким договорам можно отнести договор об отчуждении исключительных прав, договор купли-продажи предприятия, в состав которого входят результаты интеллектуальной деятельности, договор залога исключительных прав, при наступлении определенных правовых последствий. Для второй группы характерно предоставление исключительного права во временное пользование, без отчуждения. К ним относятся лицензионный договор, франчайзинг, договор доверительного управления имуществом и др.
- В зависимости от содержания предмета сделки:
1) единичный состав предмета;
2) плюралистический предмет;
3) комплексный состав предмета.
В том случае, когда предметом сделки является только исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, налицо единичный состав предмета. При этом если предмет сделки образует совокупность исключительных прав на различные объекты, например на патенты полезной модели и промышленного образца, то такие сделки характеризуются плюралистическим предметным составом, образуя сложный механизм договорной конструкции. К таким договорам традиционно относятся лицензионные договоры, в том числе и об отчуждении. К третьей группе следует отнести такие договорные конструкции, которые опосредуют передачу не только исключительных прав, но и иных объектов гражданских прав. Например, договор купли-продажи предприятия содержит сложный комплексный предметный состав, в который включены имущество и имущественные права, образующие единое целое с исключительными правами. Кроме того, существенным условием франчайзинга или договором коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания и другие объекты исключительных прав.
- В зависимости от субъектного состава сделки:
1) стороны являются равными участниками имущественных отношений;
2) одна из сторон является работодателем или заказчиком.
Сделки, опосредующие переход исключительных прав, могут быть совершены как равными участниками международных имущественных отношений, так и между лицами, находящимися в определенном субординационном положении. К последним можно отнести договор о выполнении НИОКР или условия трудового договора о переходе исключительных прав работодателю после создания объекта работником.
- В зависимости от сферы интеллектуальных прав:
1) сделки в сфере авторского права;
2) сделки в сфере патентного права;
3) сделки в сфере секрета производства;
4) сделки в сфере программного обеспечения ЭВМ;
5) сделки в сфере селекционных достижений;
6) сделки в сфере средств индивидуализации.
Рассмотрим подробнее наиболее известные и преимущественно заключаемые в международной практике внешнеэкономические сделки.
Лицензионный договор является основой в правоотношениях, возникающих по поводу передачи технологий. Особенность данного договора – его предмет, в качестве которого выступают нематериальные объекты, исключительные права на них. Важным моментом для лицензиата при заключении лицензионного договора с иностранным лицом является определение применимого права. В соответствии с п. 8 ст. 1211 ГК РФ к лицензионным договорам применяется право того государства, на территории которого лицензиату разрешается использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. В случае, когда оно действует на территории нескольких стран, применяется право места жительства или основной деятельности лицензиара.
Важным условием лицензионного договора является условие о сроке. Срок действия договора не должен превышать срок охраны объектов интеллектуальных прав и действия исключительных прав, иначе прекращение действия охраны объекта влечет прекращение обязанности по оплате лицензионных платежей. Если такой срок не предусмотрен, считается, что договор заключен сроком на пять лет. Более того, смена правообладателя не является основанием для прекращения или изменения лицензионного договора.
Как отмечает профессор С. Н. Лебедев, в международной практике превалируют беспатентные лицензии, так называемые договоры о передаче ноу-хау [10]. Причина кроется в необходимости опубликования важных сведений при процедуре патентирования, в то время как ноу-хау позволяет сохранить сведения, имеющие коммерческую ценность. В России ст. 1469 ГК РФ устанавливает, что стороны лицензионного договора о передаче секрета производства должны установить пределы использования соответствующего секрета производства. Поскольку срок охраны патента и секрета производства существенно отличается, последний действует до сохранения конфиденциальности, то помимо гл. 75 ГК РФ действует ряд законодательных актов, направленных на противодействие недобросовестной лицензионной торговле, среди которых можно отметить ФЗ «О коммерческой тайне», ФЗ «О защите конкуренции», а также международный правовой акт – Соглашение ТРИПС о запрете антиконкурентной лицензионной практики (ст. 40).
В отечественной цивилистике отмечается полемика относительно соотношения понятий «франчайзинг» и «коммерческая концессия». Одни ученые стоят на позиции, что «коммерческая концессия» и «франчайзинг» являются синонимами. Эту позицию поддерживает Л. Ю. Василевская, говоря о синонимичности коммерческой концессии с вошедшей в международную практику франшизой [11]. Так же считает и О. В. Новосельцев, указывая на то, что по содержанию данные термины соответствуют друг другу [12].
Противоположного мнения придерживается Е. В. Гелашвили, отмечая, что договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии более широким комплексом прав. В частности, по франчайзингу франчайзер (правообладатель) обязан оказывать постоянную организационную, коммерческую и техническую помощь франчайзи (пользователю), что расширяет круг обязанностей франчайзера по сравнению с обычным комплексом прав коммерческой концессии [13]. Однако в соответствии с ч. 2 ст. 1031 ГК РФ правообладатель обязан, если иное не предусмотрено договором, оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Таким образом, хоть данная обязанность носит и диспозитивный характер, гл. 54 она предусмотрена, что дает основания говорить о спорном тезисе различия понятий в содержании.
П. Е. Забелин считает, что институт коммерческой концессии в том виде, который закреплен в ГК РФ, имеет много общего с франчайзингом – общественно-экономическим и правовым явлением, возникшим в англо-американской правовой системе и приспособленным к структуре российского гражданского законодательства [14].
Данному вопросу уделил внимание С. В. Нагаев, который подробно анализировал точки зрения авторитетных ученых и на основании исследования пришел к выводу, что отличие необходимо искать не в содержании этих понятий, а в сравнении коммерческой концессии с конкретными формулировками франчайзинга, представленными различными правопорядками [15].
Объяснение было дано профессорами М. И. Брагинским и В. В. Витрянским; согласно их тезисам, понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке Гражданского кодекса как наиболее соответствующее по смыслу английскому “franchising” [16].
Таким образом, внешнеэкономическая сделка в сфере интеллектуальных прав – это действия частных лиц, направленные на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей, образующих правоотношение, осложненное иностранным элементом, реализация которого осуществляется посредством заключения двусторонних и многосторонних гражданско-правовых и иных договоров, опосредующие операции торговли, инвестирования, иных действий, направленных на обмен результатами интеллектуальной деятельности, исключительными правами на них.